裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第514號刑事判決
裁判日期：民國92年06月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第五一四號Ｇ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人因被告施用毒品案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一二五三號中華民國九十二年三月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一六００號；併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度毒偵字第五五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年叄月，扣案摻有第一級毒品海洛因成分之香菸壹支、海洛因壹包（淨重零點肆陸公克）沒收銷燬，葡萄糖粉壹包（淨重壹點肆參公克）、注射針筒肆支均沒收；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑拾月，扣案之安非他命拾參包（淨重計拾伍點柒捌公克）沒收銷燬；應執行有期徒刑貳年，扣案摻有第一級毒品海洛因成分之香菸壹支、海洛因壹包（淨重零點肆陸公克）、安非他命拾參包（淨重計拾伍點柒捌公克）沒收銷燬，葡萄糖粉壹包（淨重壹點肆參公克）、注射針筒肆支均沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十六年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院台南分院以八十七年上訴字第四六八號判決有期徒刑三年四月，於八十七年九月二十八日入監服刑，於執行中，因另案施用毒品案件，經依台灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒及強制戒治後，交付保護管束期滿（九十年五月二十三日交付保護管束期滿），業經台灣高雄地方法院檢察署於民國九十年七月二十六日以九十年度戒毒偵字第八四九號不起訴處分確定，惟甲○○又基於施用第一、二級毒品之概括犯意，於假釋中，自九十一年七月間起，至九十二年一月二十日二十二時許止，連續在台南市○○路○段○○○巷○○○號二樓男友 吳登耀 之住處及台南市○○路○○○巷六三之八號、台南縣關廟鄉東和旅社等處施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為警於九十一年十月二十二日持搜索票查獲，並扣得摻有第一級毒品海洛因成分之香菸壹支、海洛因壹包（淨重零點肆陸公克）、安非他命拾參包（淨重計拾伍點柒捌公克）、葡萄糖粉壹包（淨重壹點肆參公克）、注射針筒肆支、夾鍊袋八包；因甲○○肅清煙毒條例案遭通緝，而經警於九十二年一月二十一日二時四十分許在台南縣○○鄉○○村○○路○○○號前查獲，經警採尿送驗後有第一級毒品、第二級毒品陽性反應，始查悉上情，再移送併辦。
二、案經台南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及台南縣警察局歸仁分局送請併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對於前揭施用第一、二級毒品一節坦承不諱，經查：㈠被告為警查獲時所採集之尿液，係被告親自排放並親上封條無訛，業據被告於警
訊時 陳明 在卷，而該尿液經送檢驗結果，確呈第一級毒品嗎啡、第二級毒品安非他命陽性反應，此有台南市及臺南縣衛生局出具之尿液檢驗報告附卷可稽。
㈡扣案之香菸壹支經鑑定摻有第一級毒品海洛因成分、白粉二包經鑑定結果，其中
之一為海洛因（淨重零點肆陸公克）、另一則為稀釋海洛因後施打之用的葡萄糖粉（淨重壹點肆參公克）壹包、其餘結晶物拾參包（淨重計拾伍點柒捌公克）經鑑定結果為安非他命，分別有法務部調查局九十二年一月二十八日、九十二年一月七日鑑定通知書在卷可證，且有被告用以施打海洛因之注射針筒肆支（其中二支業已使用，其餘二支則預備供施打海洛因之用，業據被告陳述明確）等物可參。是被告上開自白，核與事實相符，應可採信。
㈢又被告前因施用毒品案件，經依台灣高雄地方法院裁定送強制戒治後，交付保護
管束期滿，由台灣高雄地方法院檢察署於九十年七月二十六日以九十年度戒毒偵字第八四九號不起訴處分確定，有不起訴處分書一紙在卷足憑。其於五年後再犯毒品危害防制條例第十條之罪，罪證明確，應依法論科。
㈣又臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度毒偵字第五五二號併辦案件，經核與檢察
官所起訴之犯罪事實，有連續犯裁判上一罪之關係，本院自得併予審理，又本件被告甲○○吸用第一級、第二級毒品期間，犯罪時間係至九十二年一月二十日止，業據被告於本院審理中供述甚詳，檢察官併辦意旨認被告吸用毒品係至九十二年二月一日止，尚有誤會，附此敍明。
二、查海洛因、安非他命，分別屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級毒品及第二級毒品，被告前因施用毒品案件，經依台灣高雄地方法院裁定送強制戒治後，交付保護管束期滿，由台灣高雄地方法院檢察署於民國九十年七月二十六日以九十年度戒毒偵字第八四九號不起訴處分確定後，五年內再犯本件施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品安非他命犯行，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。又被告施用毒品前持有海洛因、安非他命之犯行，其持有之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次分別施用海洛因、安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應各依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。至於被告上開連續施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品安非他命之犯行犯意各別，行為不同，應分論併罰。
三、原審予以論罪科刑，並分別量處有期徒刑十月（施用第一級毒品）、八月（施用第二級毒品），固非無見。唯查：（一）被告甲○○自九十一年十月二十三日起至九十二年一月二十日止，又分別施用第一級、第二級毒品，原審就此未及審酌，即有未洽。（二）又被告於八十七年九月二十八日入監執刑中因發覺其之前曾施用毒品，遂移送觀察勒戒及強制戒治，戒治期滿，始經台灣高雄地方法院檢察署於九十年七月二十六日以九十年度戒毒偵字第八四九號不起訴處分確定，此部分並非假釋出獄後所為，原審於事實欄內就此部分認為係假釋後再犯，亦有未洽。檢察官上訴意旨認被告吸食毒品係自九十一年十月一日起至九十二年二月一日止，吸食期間之認定雖有誤，惟被告有連續吸食毒品至九十二年一月二十日止之事實亦為被告所供承，因而檢察官上訴意旨認被告有再吸食毒品之犯行及被告上訴意旨執此指摘認伊係於八十七年九月二十八日入監執刑中因被發覺其之前曾施用毒品，遂移送觀察勒戒及強制戒治，戒治期滿，始經台灣高雄地方法院檢察署於九十年七月二十六日以九十年度戒毒偵字第八四九號不起訴處分確定等情，則為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於本院審理中坦白承認犯行，犯後態度良好，被告施用毒品之次數、數量、生活狀況等情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
四、扣案之摻有第一級毒品海洛因成分之香菸壹支（毒品無法與菸分離）、海洛因壹包（淨重零點肆陸公克）、安非他命拾參包（淨重計拾伍點柒捌公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬葡萄糖粉壹包（淨重壹點肆參公克）、注射針筒肆支為被告所有、供犯罪或預備供犯罪所用之物，應予沒收。另扣案之夾鍊袋八包既非毒品，亦非被告所有，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十二年六月十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
其餘部分不得上訴。
法院書記官呂嘉文中華民國九十二年六月十二日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。