裁判字號：臺灣高等法院92年家上字第376號民事判決
裁判日期：民國93年02月24日
裁判案由：履行同居
臺灣高等法院民事判決九十二年度家上字第三七六號
上訴人甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人 朱立鈴 律師當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國九十年十月二十日臺灣桃園地方法院九十二年度婚字第二八四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年二月十日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應與上訴人履行同居義務。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人僅在八十八年四月間毆打過被上訴人，八十八年八月那次，上訴人並未毆打被上訴人。
㈡八十八年九月初，兩造還曾約會見面，並在旅館休息四個小時，被上訴人意見反覆不定，一會兒要離婚，一會兒又不離婚。
㈢上訴人曾因妨害風化案判刑一年六個月，九十一年三月二十八日才出監。
三、證據：援用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人之所以離家，係因上訴人施以暴力，故被上訴人有正當理由拒絕履行同
三、證據：援用原審立證方法。理由
一、上訴人主張兩造間婚姻關係仍存續之事實，有被上訴人自八十八年八月起即未履行同居義務乙節，業經證人 王印年 、 王鄭玉妹 於原審證述明確，且為被上訴人所不爭執，此部分上訴人之主張堪信為真實。
二、按「夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限。」民法第一千零一條定有明文。是本件應審酌者厥為：被上訴人不履行同居義務有無正當理由？茲說明如次：
㈠被上訴人主張上訴人曾於八十五年九月十二日及八十八年四月二十二日毆打被上
訴人乙節，業經被上訴人於原法院八十八年度婚字第五五五號離婚事件審理時提出診斷證明書附於該事件卷宗（見該卷宗第二七、二八頁）為證，證人即上訴人之母王 鄭美玉 於原法院九十二年六月十六日言詞辯論期日到場證稱略以：以前聽說過我兒子有對我媳婦動過手，我叫我兒子不可如此，我都幫我媳婦說話等語，且上訴人本人亦承認於八十八年四月二十二日毆打被上訴人（見本院卷第二四頁），是被上訴人上開主張應為可信，另被上訴人主張八十八年八月初，上訴人又因細故動怒，毆打被上訴人乙節，就此，上訴人亦承認當日兩造確有因細故爭吵之事實，證人即兩造之女王 妙慈 於原法院九十二年七月十六日言詞辯論期日亦證稱：「（問：現在跟媽媽住？）是的，沒有跟爸爸住，因為爸爸打媽媽。」等語，是被上訴人此部分主張亦可採信。按夫妻應互愛並誠摯相待，同居應由夫妻和諧協力始得完成，是夫妻之一方對待他方，如已使此誠摯基礎動搖，則不能以毆打次數不多之故，即謂他方不得主張有不能同居之正當理由。查本件被上訴人於八十八年四月二十二日遭上訴人毆打後，雖又於同年五月間，與上訴人另租屋共同生活，但上訴人又於同年八月間因細故爭吵，而毆打被上訴人，是縱認上訴人於八十八年四月二十二日毆打被上訴人後，兩造已經和好，但嗣後上訴人毆打被上訴人之行為仍繼續發生，上訴人顯未本於誠摯相待之道對待被上訴人，被上訴人據以拒絕與上訴人同居，應認有正當理由。
㈡至上訴人主張被上訴人於八十八年八月九日離家後，兩造曾於八十八年九月間至
汽車旅館約會，被上訴人並同意於次日回家云云，然為被上訴人否認。又上訴人陳稱：係因被上訴人怪罪上訴人將兩造到汽車旅館之事告知家人，被上訴人家人也知道，協議因此破裂，被上訴人即拒絕返家云云，但查被上訴人於八十八年八月間離家，係返回其娘家居住，若兩造確實於同年九月已經和好且被上訴人同意回家與上訴人同居，則此事實，應即為兩造之父母知悉，何以會因兩造家人知悉其二人協議之事實，即導致協議破裂？又若兩造間感情不差，且發生上開爭執後，又於八十八年九月間和好，則被上訴人縱因家人反對而未即刻返家與上訴人同訴人抗辯兩造到汽車旅館，並非已經和好，而是協議離婚事宜等語，應可採信，上訴人此部分主張亦不能認為真實。
三、綜上所述，本件上訴人之主張不足採，被上訴人之抗辯尚屬可信。是則上訴人訴請被上訴人應履行同居義務，即無理由，應不予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無調查之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年二月二十四日
民事第一庭
審判長法官尤豐彥
法官湯美玉法官陳金圍右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年二月二十四日
書記官章大富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。