臺灣高等法院92年度上易字第3599號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第3599號刑事判決

裁判日期：民國93年02月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第三五九九號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度簡上字第二三九號，中華民國九十二年十月二十七日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：九十一年度偵字第五○六五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○於民國九十一年三月十四日二十三時起，持有第二級毒品ＭＤＭＡ六十四顆，嗣於翌（十五）日一時十五分許，在台北市○○區○○街與昆明街口為警查獲，並扣得前揭第二級毒品ＭＤＭＡ六十四顆（原扣得六十七顆，其中三顆未檢出毒品成份）及第三級毒品Ｋ他命五瓶，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、原審法院判決諭知本件公訴不受理，係以：被告於九十一年三月十五日在臺北市○○街與昆明街口為警查獲時，因施用第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行經檢察官向臺灣臺北地方法院聲請將被告送勒戒處所觀察勒戒，經臺灣臺北地方法院於九十一年三月十五日以九十一年度毒聲字第五四四號裁定將被告送觀察勒戒，嗣經認定無繼續施用傾向，而由台灣台北地方法院檢察署檢察官於九十一年四月九日以九十一年度毒偵字第四三六號為不起訴處分確定，又因被告持有之第二級毒品ＭＤＭＡ，係其施用該等毒品後所剩餘，則其持有毒品之行為，應為前案不起訴處分效力所及，爰為不受理之判決。
三、檢察官上訴意旨略以：刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係而言，如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。惟如施用毒品者，另以其他犯意而持有毒品，其持有毒品與施用毒品間即無高度低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。本件犯罪事實，扣案第二級毒品ＭＤＭＡ數量多達六十七顆（淨重十九．九二公克），有毒品初步鑑驗報告單及臺北市政府警察局鑑驗通知書在卷可憑，且被告自承：查扣當時身上大約有三萬七、八千元左右，是朋友出錢叫我一起購買等語。本件扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ，數量甚鉅，顯逾被告一人施用之量，被告有為他人購買而持有第二級毒品ＭＤＭＡ，則本件被告持有六十七顆第二級毒品ＭＤＭＡ行為，自不應完全由施用行為所吸收，原審應對被告非法持有第二級毒品ＭＤＭＡ之行為，為有罪判決，原判決反而判決被告持有毒品部分不受理，其適用法律自有違誤等語。
四、按檢察官依刑事訴訟法簡易訴訟程序聲請簡易判決處刑之案件，如法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第四百五十二條定有明文。其次，對於簡易判決之上訴，依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項之規定，係準用刑事訴訟法第三編第一章（通則）及第二章（第二審）之規定。而審判期日之訴訟程序，專以筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條亦有明文。亦即審判期日之訴訟程序，是否確依通常程序審理，所行之訴訟程序究為第一審之訴訟程序抑第二審之訴訟程序，應以筆錄為證。經查，本件原審法院合議庭受理上訴並經審理後，雖於判決書之案由欄中敘明：「本院管轄之第二審合議庭，認為應適用通常程序審判，並自為第一審之判決」，亦即，原審法院審理後，似係依通常程序審判為第一審之判決。惟觀諸原審九十二年九月四日之審判筆錄開頭，僅記載﹕「右被告因九十二年度簡上字第二三九號毒品危害防制條例案，於﹕﹕﹕在﹕﹕﹕公開審判」等語，筆錄內審判長亦訊問被告「上訴之理由為何？」、「對原審認定之事實，有何意見？」，似係依刑事訴訟法第三百六十五條、第三百六十六條之規定，踐行第二審之訴訟程序。然筆錄內並無審判長諭知改依第一審訴訟程序進行訴訟之記載，雖審判筆錄中記載經檢察官陳述起訴要旨，審判長亦訊問被告就起訴書之犯罪事實有何意見（以上見原審卷第十六、十七頁），似係踐行第一審簡式審判程序。然並未依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之規定，合議裁定行簡式審判程序，則原審之審判期日，究係單純行第一審之訴訟程序？抑係依刑事訴訟法第三百六十四條之規定，準用第一審審判規定之結果，實有未明；自不因判決書中有前述「本院管轄之第二審合議庭，認為應適用通常程序審判，並自為第一審之判決」之記載，即認原審法院已合法踐行第一審之訴訟程序，原審法院關於此部分之判決，即有未當。檢察官上訴，雖未指摘及此，惟原審踐行之訴訟程序未明，本院無從為法律上之判斷，自應由本院將原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院，另為適法之處理。此外，被告於檢察官訊問時坦承﹕「（為何身懷鉅款？）朋友出錢叫我一起購買ＭＤＭＡ的﹕﹕﹕」，又稱﹕「（託你買藥的人，如何確定你會交貨？）他們知道我工作地點，不怕找不到我，查獲時是準備要交藥給他們」等語（見偵卷第十九、二十頁）。如果屬實，則被告所持有之扣案之毒品，似非單純係供己施用，原審判決認定係供己施用，即與事實不符，原審判決進而以被告持有毒品係施用毒品之低度行為，並依前述之理由，諭知不受理之判決，是否適法，亦不無研求之餘地。案經發回，應一併審酌，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項後段，判決如主文。
本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。
中華民國九十三年二月二十四日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳素雲中華民國九十三年二月二十五日