裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2164號刑事判決
裁判日期：民國106年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2164號上訴人即被告 蔡文生 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第119號，中華民國106年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署106年度毒偵字第161號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡文生前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年9月9日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以87年度偵緝字第95號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年2月26日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第562號、第624號、第
823號為不起訴處分確定。另因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送強制戒治（嗣因法律修正，於93年1月9日釋放出所），並以92年度基簡字第892號判決判處有期徒刑5月確定，於93年6月8日執行完畢。復因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以101年度基簡字第559號判決判處有期徒刑3月確定（下稱甲案）；因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以102年度基簡字第888號判決判處有期徒刑3月確定（下稱乙案），其因甲、乙案件所處之刑，嗣經臺灣基隆地方法院以103年度聲字第118號裁定合併定應執行有期徒刑5月確定，於103年4月25日執行完畢。再因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以103年度基簡字第208號判決判處有期徒刑3月確定，於103年7月24日易科罰金執行完畢。繼因施用第二毒品案件，各經臺灣基隆地方法院以103年度基簡字第1409號判決判處有期徒刑3月確定（下稱丙案）、以103年度易字第548號判決判處有期徒刑4月確定（下稱丁案）、以104年度基簡字第707號判決判處有期徒刑3月確定（下稱戊案）、以104年度基簡字第546號判決判處有期徒刑3月確定（下稱己案）、以10
4年度基簡字第790號判決判處有期徒刑4月確定（下稱庚案）；其因丙、丁、戊案件所處之刑，嗣經臺灣基隆地方法院以104年度聲字第793號裁定合併定應執行有期徒刑8月確定；因己、庚案件所處之刑，嗣經臺灣基隆地方法院以10
4年度聲字第876號裁定合併定應執行有期徒刑6月確定，其入監接續執行上開應執行之有期徒刑6月、8月後，甫於
104年11月13日執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，先基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年10月2日上午6時許在上開住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年10月3日之某時段在基隆市○○區○○路○○○○○號住處，將海洛因置於玻璃球內燒烤，再吸食所產生煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣於同年月3日下午11時55分許，在基隆市○○區○○○路○○號前為警攔查，發現其為列管之毒品人口，而被告於警方發覺其涉嫌施用第二級毒品之前，主動向查緝之基隆市警察局第四分局中山派出所員警坦承犯行，並接受裁判，復經警採集其尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第四分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。被告蔡文生雖於本院審理時經合法通知均未到庭，惟被告蔡文生於原審準備程序及審理時，與檢察官於原審準備程序、審理及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：㈠上訴人即被告蔡文生雖於本院言詞辯論期日經合法傳喚未到
，惟其前於原審準備程序及審理時就施用第一級毒品犯行坦承不諱（見原審卷第86頁反面、第90頁正面），另就施用第二級毒品犯行，則迭於警詢、偵查、原審審理時均坦承不諱承不諱（見偵卷第3頁反面、第38頁正面及原審卷第86頁反面、第90頁正面），且被告於105年10月4日凌晨0時28分為警採集之尿液檢體經送詮昕科技股份有限公司檢驗，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有該公司105年10月20日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄（檢體編號：Z000000000000）各1紙在卷可稽，足認被告上開出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。
㈡被告上訴意旨略以：伊係一行為同時施用海洛因及甲基安非
他命云云。惟：按海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第0000
000號函述綦詳。又甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢一字第001156號函示明確。再被告上開所採集之尿液為被告親自排放之事實，業據被告供承不諱，而該結果係以氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除偽陽性反應之可能，且被告於偵查時坦承於105年10月2日於住處施用甲基安非他命1次（見偵卷第38頁），於原審準備程序時坦承於同年月3日於住處施用海洛因1次（見原審卷86頁反面），二者時間不同，相隔1日，顯非同時施用，屬併罰之二行為，被告上訴辯稱其係以一行為同時施用海洛因、甲基安非他命云云，要屬事後卸責之詞，殊無足採。
㈢綜上所述，被告先基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於同月2日上午6時許在上開住處施施用第二級毒品甲基安非他命1次，另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於
105年10月3日某時段在上開住處施用第一級毒品海洛因1次之事證明確，被告分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪之說明：㈠核被告蔡文生所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之
施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上述2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢加重及減輕事由：
1.累犯：被告有上述事實欄一所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.施用第二級毒品部分，有刑法第62條規定之適用：⑴按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯
罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號裁判要旨參照）。
⑵本件被告上開施用第二級毒品犯行為警查獲之緣由，係因員
警發現其形跡可疑，經警方查詢為列管毒品人口時，主動坦承施用第二級毒品甲基安非他命，則被告係在有偵查犯罪權限之警察尚無確切根據得為合理之可疑而發覺其本案施用第二級毒品犯行前，坦承有施用第二級毒品犯行而表明接受裁判之意，有被告警詢筆錄在卷可稽（見偵卷第3頁背面），應認符合自首之要件，此部分爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並就被告施用第二級毒品部分依法先加後減之。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第62條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人，暨其自陳國小畢業、業工、家境貧寒等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪，量處有期徒刑7月、施用第二級毒品罪，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新台幣1千元折算
1日。㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告執以其
係一行為同時施用第一、二級毒品為由，指摘原判決不當，然本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，且被告經警採集尿液送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，足認自經警採集尿液送驗回溯26小時內、96小時內某時，分別施用第一級毒品、第二級毒品犯行，與被告於原審供承其先於同月2日上午6時許在上開住處施施用第二級毒品甲基安非他命1次，另於105年10月3日某時段在上開住處施用第一級毒品海洛因1次之自白相符，業據本院認定如前，故被告之上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中華民國106年11月15日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官王世華法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國106年11月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。