裁判字號：臺灣臺中地方法院113年訴字第302號刑事判決
裁判日期：民國113年08月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決113年度訴字第302號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張嘉倫指定辯護人本院公設辯護人楊淑婷上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第43699號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑貳年貳月。扣案之毒品咖啡包玖包（驗餘總淨重拾伍點參伍公克，含包裝袋玖只）均沒收；未扣案之行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）均為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法販賣，仍先於民國112年9月5日上午某時許，在其斯時位於臺中市○區○○○道0段000巷00號4樓大都會大廈之住處，向某真實姓名年籍不詳之人購入含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之SPIRITNIGHT黑白包裝之毒品咖啡包20包，並自行施用其中11包後，乙○○另行起意欲販賣剩餘之毒品咖啡包9包（總淨重15.84公克，驗餘總淨重15.35公克），竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意，於同日13時許，以其持用之行動電話下載之社群軟體X（先前名為Twitter）暱稱「♫04裝備」，公開發文向不特定人暗示有在販賣毒品之訊息。適警方於網路巡邏時，發現上開訊息，遂於同日15時許，先以社群軟體X暱稱「十年磨一劍」點選加入乙○○所留之通訊軟體微信（Wechat）二維條碼，再使用通訊軟體微信暱稱「豪‧無心」與乙○○使用之通訊軟體微信暱稱「PtG.悠」加入好友，嗣乙○○於翌（6）日5時39分許，使用通訊軟體微信暱稱「PtG.悠」私訊警方使用之通訊軟體微信暱稱「豪‧無心」，表示「廣一個！沒錢吃早餐，麻煩各位朋友捧場一下」而向警方推銷毒品，警方則於同日14時4分許，佯為買家詢問乙○○「裝備怎麼算？」，乙○○隨即回覆「10：4000」（即欲以新臺幣【下同】4,000元之價格販賣毒品咖啡包10包之意），警方假意配合而與乙○○達成毒品交易之合意，最終雙方相約於同日晚間在臺中市○區○○○道0段000巷00號前進行毒品交易，毒品咖啡包之價格、數量則改為3,500元、9包。
嗣警方於同日19時34分許，抵達上開約定地點後，乙○○於同日19時36分許，從位於臺中市○區○○○道0段000巷00號之大都會大廈走出，並進入警方駕駛之自小客車副駕駛座，經雙方確認身分後，乙○○於同日19時44分許，拿出裝有上開毒品咖啡包9包之信封袋交予警方進行毒品交易時，為警當場表明身分查獲逮捕而未遂，並經警方執行附帶搜索而當場扣得上開毒品咖啡包9包，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告乙○○以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承
不諱（見臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第43699號卷【下稱偵卷】第47至53、117至120頁及本院113年度訴字第302號卷【下稱本院卷】第102、103、105頁），並有新北市政府警察局新莊分局偵查報告（見偵卷第65、66頁）、新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第71至75頁）、社群軟體X暱稱「♫04裝備」與暱稱「十年磨一劍」、通訊軟體微信暱稱「PtG.悠」與暱稱「豪‧無心」之對話內容譯文（見偵卷第89至91頁）、社群軟體X暱稱「♫04裝備」之頁面擷圖（見偵卷第93頁）、警方之行動電話頁面翻拍照片及社群軟體X暱稱「♫04裝備」與暱稱「十年磨一劍」、通訊軟體微信暱稱「PtG.悠」與暱稱「豪‧無心」之對話紀錄（見偵卷第94至99頁）、查獲現場及扣案物照片（見偵卷第100至102頁）等件在卷可稽，而扣案之毒品咖啡包9包（總淨重15.84公克，驗餘總淨重15.35公克），經送鑑定抽驗其中1包鑑驗結果，檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局112年10月3日刑理字第1126033552號鑑定書1份（見偵卷第147、148頁）附卷足憑，佐以上開毒品咖啡包9包之外觀包裝及取得來源均屬相同，堪認上開毒品咖啡包9包均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，是被告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。查本案被告販賣毒品犯行，既屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘非有利可圖，其當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，且本案被告販賣毒品犯行原欲從中獲取每包約100元至200元之價差利益一節，業據被告於本院審理中供陳明確（見本院卷第76頁），足見被告主觀上顯然具有販賣以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3
項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散， 爰增 定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。查本案被告販賣之毒品咖啡包9包，均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，已如前述，揆諸上開說明，即均係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合2種以上之毒品甚明。
㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯
罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案係由被告以社群軟體X向不特定人公開發送暗示販賣毒品之訊息，並以通訊軟體微信與佯為買家之警方達成交易毒品咖啡包之合意，自已著手於販賣毒品咖啡包行為之實行，惟因佯為買家之警方本無實際買受該等毒品咖啡包之真意，且被告亦係處於警方監視之下伺機逮捕，實無可能完成本次毒品交易，揆諸前揭說明，僅能論以販賣毒品未遂罪。
㈢是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第
6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣本案被告係販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。
㈤被告前因持有第二級毒品案件，經本院以109年度中簡字第12
29號判決處有期徒刑2月確定，於109年11月12日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開刑事簡易判決各1份（見本院卷第13至28、107、108頁）在卷可考，是被告於上述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，復審酌被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行及所生危害等一切情狀（詳後述㈨），認本案核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，故爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法遞加之。至辯護人雖為被告辯以：被告本案犯行與前案之罪名、罪質並不相同，不應依累犯規定加重其刑云云，惟按司法院大法官釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。是以，法院就個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，並非以被告論以累犯之前科與本案罪質不同，作為限制不得裁量累犯加重之要件，是辯護人上開所陳，尚難憑採。
㈥本案被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之
行為而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先遞加後減之。
㈦按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販毒犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先遞加後遞減之。
㈧本案並無因被告之供述而查獲其毒品來源一節，業據起訴書
載述甚明（見本院卷第9頁），是本案自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，附此敘明。㈨爰審酌被告明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧
他人身心健康，販賣毒品以牟取不法利益，助長毒品之流通與氾濫，又販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，殊值非難；並考量被告犯後坦承犯行之犯後態度；兼衡以被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行、所生危害及其自陳大學肄業之智識程度、先前從事電商公司業務工作、月收入約3至5萬元、未婚、無子女、經濟狀況勉持（見本院卷第104頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指
查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包9包（總淨重15.84公克，驗餘總淨重15.35公克），係被告本案犯行之販毒標的，應依刑法第38條第1項規定均宣告沒收。又包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併宣告沒收。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收，併此陳明。
㈡被告所有並供其為本案販毒犯行所用之行動電話1支，未據扣
案，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告並未取得本案販毒之價金，卷內亦無積極證據證明其有因本案犯行而獲取任何報酬，自無從宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國113年8月8日
刑事第十七庭審判長法官林依蓉
法官鄭百易法官呂超群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許丞儀中華民國113年8月8日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。