臺灣臺中地方法院95年度訴字第998號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第998號刑事判決

裁判日期：民國95年08月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第998號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人吳憲明律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4671號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。
扣案如附表一、二所示之物沒收銷燬之。
犯罪事實
一、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國（下同）95年2月27日或前某日，預先以新台幣（下同）2萬6千元及2萬8千元購入如附表一、二之海洛因後，於95年2月27日12時13分起，以門號0000000000號電話（未扣案），與甲○○持用之門號0000000000號電話聯絡，相約於當天下午3時許，在台中市○○路與工學二街交岔口中日超商附近交易海洛因，見面後，丙○○即先行交付甲○○如附表二所示有剪角（即裝海洛因之夾鏈袋前端剪掉一部分）及未剪角之海洛因各1小包，供甲○○試用了解品質，藉以決定交易之海洛因種類及數量，並在附近的路邊等候，且以上開電話與甲○○聯絡，言明有剪角及未剪角之海洛因買價各為每錢2萬8千元及2萬6千元，經甲○○試用後，即以上開電話連絡丙○○，先聯絡各購買1錢，後再聯絡要再多買有剪角的海洛因3錢，並以每錢3萬元之代價購買有剪角的海洛因，丙○○於同日17時30分許，攜帶其於不詳時、地購得如附表一所示之海洛因至台中市○○路○○○號前，甫進入甲○○駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車內，尚未將甲○○所購之海洛因交付時，即為因監聽甲○○上開電話而埋伏該處之海岸巡防署臺中機動查緝隊人員，會同台中縣警察局烏日分局人員當場查獲，並在丙○○之皮包內，扣得其所有供販賣海洛因所用如附表一所示之海洛因及其施用海洛因所用之藥杓1支，並在甲○○車上扣得包含丙○○當日交付如附表二所示之海洛因共計7包及甲○○所有當天與丙○○聯絡之門號0000000000號手機1支。
二、案經海岸巡防署台中機動查緝隊、台中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告、辯護人並未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告丙○○固坦承於上開時、地為警查獲上開海洛因及藥杓，惟矢口否認有何販賣販賣海洛因之犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因給甲○○，當天在伊身上被查獲之毒品，是伊自己要施用的，平常都是伊向甲○○購買海洛因，當天伊與甲○○相約見面，伊向甲○○反應品質較差，並拿伊向別人買的海洛因讓甲○○試，門號0000000000號之電話非伊使用，伊係使用門號0000000000號之電話，且甲○○亦撥打該號碼與伊聯絡云云；辯護人則以：被告曾多次向甲○○購買海洛因供己施用，後因品質不佳，改向綽號「 阿國 」之男子購買，甲○○可能因而心生不滿誣陷被告販毒，且警方監聽之對象為甲○○，並在甲○○身上查獲磅秤，卻完全未訊問甲○○販毒之事，又監聽內容之通話，係故意入被告於罪，被告與甲○○於案發當日是相約試毒品之品質，並無販毒之情形云云置辯。經查：
㈠查獲當天在被告攜帶之皮包內查扣之白粉2包，經送法務部
調查局鑑定結果均含毒品海洛因成分，合計淨重22.47公克（空包裝總重2.44公克，鑑定通知書雖記載3包，惟搜索扣押筆錄係記載2包，被告亦供稱被查扣2包，且經本院向法務部調查局調借該送鑑物品，所載毛量與警方搜索扣押筆錄所載毛重相符，是鑑定報告應係誤載）；在證人甲○○車上查扣之白粉7包，經送法務部調查局鑑定結果均含毒品海洛因成分，合計淨重19.43公克（空包裝總重3.12公克），有該局95年4月28日調科壹字第120017781、000000000號鑑定通知書在卷可稽（見本院卷第130-131頁）。
㈡門號0000000000號電話經海岸巡防署以持機人涉犯毒品危害
條例第4、5條之罪嫌，向臺灣臺中地方法院檢察署聲請通訊監察，經該署核發通訊監察書，監察期間自95年2月16日上午10時起至95年3月18日上午10時止，有該署通訊監察書及通訊監察書電話附表在卷可參（見偵查卷第21-22頁）。且經本院當庭播放監聽譯文之光碟，其中女聲為被告之聲音，男聲為證人甲○○之聲音等情，業據證人甲○○結證明確（見本院卷第155頁），並為被告所不爭執（見本院卷157頁）。又門號0000000000號電話（手機序號00000000000000）於95年2月27日12時36分許至14時46分許，與門號0000000000號（上開時間轉接至0000000000號）、0000000000號電話有通話紀錄，此有門號0000000000號電話之通聯紀錄及門號0000000000號電話之監聽譯文在卷可參（見本院卷第21-23頁、偵查卷第23-28頁）。而門號0000000000號電話（即監聽譯文之Ｂ，即被告）與0000000000號電話（即監聽譯文之Ａ，即證人甲○○）於95年2月27日12時37分許至14時46分許，有以下之通訊內容：
12時37分（簡訊）
Ｂ：打給你只是要告訴你早上朋友叫我去試東西，那也是剛拿回來的，我試了也有拿了，不錯才看你有興趣去嗎？不過剩餘也不多了，若有興趣去再告訴我我再幫你問。
12時48分（簡訊）
Ａ：我可以去妳那裡看一下東西嗎？12時55分（簡訊）
Ｂ：你要看可以，不過我在高工路跟工學路邊，你要來這裡才行，看你怎樣？12時57分（簡訊）
Ａ：那我到工學路再打給妳。13時02分（簡訊）
Ｂ：大約多久會到，我才好辦事，還有要拿怎樣給你看先告訴我啊，我才好拿，不然帶身上也13時09分（簡訊）
Ａ：拿一點點就可以，我要看質如何？拜託妳了，不會打擾妳吧。我大約1個半小時到妳那裡。
13時12分（簡訊）
Ｂ：正確時間3點到好嗎？13時20分（簡訊）
Ａ：我知道了。14時33分（簡訊）
Ｂ：你到高工路跟工學路的十字路口到中日超商的時候打給我，我就到了。
14時34分（簡訊）
Ａ：ok15時19分（通話）
Ａ：你說在那裡？工學北路
Ｂ：工學路跟高工路
Ａ：我有看到高工路
Ｂ：對啊對啊，那邊有1個中日超商
Ａ：我要轉到高工路嗎
Ｂ：對對對，那邊有1個黃昏市場，有沒有
Ａ：對對，我知道我有看到
Ｂ：黃昏市場一直過來，就有看到中日超商了啦，左手邊
Ａ：好15時41分（通話）
Ａ：你那邊有沒有辦法先撥一些給我們嗎
Ｂ：撥多少
Ａ：你有多少可以撥？我跟你說，跟你拿讓你賺，你聽的懂嗎？東西不要動
Ｂ：不要動就對了啦
Ａ：對啦，讓你賺沒關係啦
Ｂ：好啦，就大家說白啊，說你們不要動這樣子
Ａ：對啊對啊
Ｂ：這個有2種啊
Ａ：啊，這是2種哦
Ｂ：對，他那邊有2包
Ａ：2包是2種就對了啦
Ｂ：對對對
Ａ：那你2種都有
Ｂ：對，都有
Ａ：不然你拿1錢出來給我
Ｂ：多少
Ａ：1錢
Ｂ：哦，2項都1錢就對了
Ａ：錢你賺沒關係啦
Ｂ：好啦好啦
Ａ：你現在要拿嗎
Ｂ：對啊，我打電話跟他說啊
Ａ：好好好15時47分（通話）
Ａ：喂，你在哪
Ｂ：我就跟我朋友說了啊，我要去跟他拿了啊
Ａ：對啊，我什麼時候拿給你啊
Ｂ：沒關係啊，我現在拿過去了啊
Ａ：哦，好。16時（通話）
Ｂ：我站在臭豆腐這邊啦
Ａ：等一下，我跟你說，那個剪角的那個啦
Ｂ：怎樣，我聽不懂
Ａ：你這個不是有2種
Ｂ：對
Ａ：有1包剪角的，1包沒剪的
Ｂ：對
Ａ：剪角的那1包，有辦法再拿3錢出來嗎
Ｂ：3錢？他那邊好像剩2，我已經拿1包出來了
Ａ：你再去拿一下好了啦
Ｂ：他跟我說26、28都沒跟你動，你聽的懂嗎？
Ａ：沒關係，沒關係
Ｂ：他也不可能都沒賺啊
Ａ：對對對
Ｂ：我跟你說啊，看你還能出多少，你聽的懂嗎
Ａ：我知道，不然你上車再說啦，好不好
Ｂ：我不要啦，我現在跟你說啦，我現在在路邊跟你說啦，你看如何，那個剪角的那個就28啦，你要多少，我再回頭去那個，因為他剛跟我說剩2錢還3錢而已
Ａ：2項都28就對了
Ｂ：沒啦，1個26，1個28這樣
Ａ：剪角的28，沒剪角的26
Ｂ：對，都沒那個，都按照人家報的價格就對啦，都沒動你就對了啦
Ａ：我知道，我知道
Ｂ：都沒賺，也都沒動就對了啦，這樣你聽的懂嗎
Ａ：我知道我知道，你等一下我打給你16時03分（通話）
Ａ：你那個剪角的還有多少
Ｂ：到底多少，他也不可能全部都出給你啊
Ａ：我知道，我會給他賺
Ｂ：喔，這樣我跟他講
Ａ：對啊，我是說那裡有多少啦，有3錢嗎
Ｂ：3錢應該有啦
Ａ：剪角的喔
Ｂ：對啊
Ａ：你現在再進去拿3錢出來
Ｂ：你要多少，我要跟人家講
Ａ：我錢會先給你
Ｂ：我現在要再回去，我現在停在路邊，不然我各帶1個而已。
Ａ：我跟你說啦，剪角的那個你多拿3個出來
Ｂ：多3個出來，另外26的拿1個就好了
Ａ：對啊，等於說1個沒有剪角的，4個有剪角的
Ｂ：奇怪你們怎麼覺得價格比較高東西比較好
Ａ：我們吃起來是這樣啦
Ｂ：我現在回去，價格多少，你沒有先講
Ａ：29啦
Ｂ：多1千喔
Ａ：不然30啦
Ｂ：人家那個都沒有動過呢
Ａ：30啦
Ｂ：人家都沒有動呢，你給人家賺這樣喔
Ａ：等一下再講
Ｂ：嗯16時21分（簡訊）
Ａ：大家放個情，我們的也要進來了，實際上價位在那大家心知肚明，不要那麼硬好嗎
Ｂ：我的人你真不了解，我告訴你的架式（應是「價是」之誤）確確實實的，諾是高一點也是對方給我的，而我告訴你給你是不是要你跟我拿，是想合適的話拿大的，我跟朋友拿給你，他沒賺頭，怎能說硬呢，是我說以後你也可能拿好的才說好16時32分（簡訊）
Ｂ：我們都是賺錢，你我同一戰線，根本不要賺你的利潤懂嗎？拿好的多一點點，我也好做人，我做別人的很好做是不是呢？我在等你告訴我16時42分（簡訊）
Ａ：我看不懂，拿好的多一點點是什麼意思，還有妳朋友那有多少16時46分（簡訊）
Ｂ：我已在路上由上開通訊內容可知，被告於案發當日確係使用門號0000000000號行動電話與證人甲○○連絡交易毒品海洛因之事宜，且證人甲○○計購買有剪角的海洛因4錢，未剪角的海洛因1錢，被告攜帶海洛因進入證人甲○○之車內，尚未交付海洛因即為警查獲之事實，堪以認定。辯護人雖辯稱：上開對話內容，係故意入被告於罪云云，惟並無證據可資證明上開通訊內容係證人甲○○知悉其持用之上開門號電話已遭監聽之情形下所為，上開辯解顯屬無據。再被告雖以：伊使用之門號為0000000000號，證人甲○○係以門號0000000000號電話撥打該電話與伊聯絡云云，經本院依被告之聲請調閱該門號之通聯紀錄，該門號確有與門號0000000000號電話之通話紀錄，此有台灣大哥大股份有限公司函覆之雙向通聯資料查詢表在卷可按（見本院卷第75頁、第77-84頁），惟上開監聽譯文中之女聲即Ｂ部分係被告之聲音，已如上述，且證人甲○○與被告聯絡時，被告之電話號碼應該有2個一節，亦據證人甲○○證述在卷（見本院卷第108頁），自難單以被告另有使用其他門號之電話，遽為有利被告之認定。
㈢證人甲○○到庭結證稱：為警查獲的2支手機都是伊在使用
，伊在車上是以0000000000號電話傳簡訊至被告持用之門號0000000000號電話與被告聯絡，伊本來是與乙○○要去看毒品，被告說他們海洛因有進來，問伊要不要過去看一下海洛因，如果滿意，可以向被告買，被告有先拿海洛因樣本到車上給伊等看，被告先離開，伊等看好後，再與被告談到買賣的細節等問題，後來被告上車就被警察查獲，當時被告先拿2小包給伊等看，1包是剪角的，1包是沒有剪角的，後來伊放在車上，就被警察查獲了，該2包亦包含在伊被查扣之7包內，在伊看毒品時，被告先離開，彼此再以簡訊聯絡，看完後，伊決定要買剪角及未剪角的共5包，剪角及未剪角的品質不一樣，電話譯文中提到的26是指2萬6千元，28是指2萬8千元等語（見本院卷第107-108頁、第110-111頁）。證人甲○○於偵訊時結證稱：伊與被告在電話中有約好要看毒品海洛因，要在車上確定毒品之品質，伊才要購買，因朋友說被告的東西（指毒品海洛因）還不錯，而介紹伊向被告買，伊是第1次向被告買等語（見95年度毒偵字第1175號卷第9頁）。又本院當庭播放監聽錄音光碟，其中男生的聲音是證人甲○○，女生的聲音是被告，且證人甲○○當天為警查獲之7包海洛因，有2包是被告當天交付，另外5包是證人甲○○自己所有等情，業據證人甲○○結證明確（見本院卷第155頁），證人甲○○並當庭指認其為警查扣送驗之其中1小包夾鏈袋的前端剪掉一部分者，即為被告所交付有剪角的那1包（見本院卷第155頁）。參以本院當庭勘驗證人甲○○為警查扣之7包海洛因結果，其中5包以比較大的夾鏈袋包裝，大小相同，內裝的海洛因數量較多，另外2包以比較小的夾鏈袋包裝，大小相同，且內裝的海洛因數量較少，其中1包夾鏈袋上方之塑膠部分較短，有剪過（即證人甲○○當庭指認有剪角的1包），有該勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第157頁），則以較大夾鏈袋包裝之海洛因5包係證人甲○○所有，另以較小夾鏈袋包裝之2包海洛因，因僅供證人甲○○試品質，數量較少，並以包裝之夾鏈袋上方之塑膠有無剪掉一部分，作為有無剪角之區別，而為被告當天所交付甚明。再參酌上開證人甲○○當天以門號0000000000號電話與被告持用之門號0000000000號電話通話之紀錄，及證人甲○○為警查扣之上開手機，足見證人甲○○上開證言應與事實相符，堪信為真實。
㈣證人乙○○於本院結證稱：因甲○○欠伊錢，案發當天伊去
跟甲○○要錢，甲○○叫伊去查獲地點，伊上甲○○的車聊天，甲○○有打電話與他人聯絡，當天伊不是與甲○○一起去向被告買海洛因，伊不知甲○○要向被告買毒品，在車上，甲○○有拿海洛因讓伊吸，並說那是別人的，叫伊試看看品質等語（見本院卷第151-152頁、第154頁）。惟證人乙○○於偵訊時結證稱：伊與甲○○在被逮捕的現場聊天，甲○○說要向丙○○買毒品，伊表示沒有錢可買，甲○○說他有錢，要先出錢，伊與甲○○在車上等丙○○過來，丙○○過來時，警察就來了，伊要買3錢，甲○○要買2錢，由甲○○欠伊的錢裡面扣掉等語（見95年度毒偵字第1177號卷第9頁），且證人甲○○於偵訊時結證稱：乙○○原則要買3錢海洛因，但要看完貨才決定，伊與乙○○原本要買5錢，錢由伊先墊付等語（見95年度毒偵字第1175號卷第9頁），則證人乙○○及甲○○就其等於案發當天欲向被告購買海洛因之數量一節結證情節相符。再者，證人甲○○於車內有以電話與被告洽談交易毒品海洛因事宜，且證人甲○○於車內有提供別人的海洛因，要證人乙○○試品質等情，已於上述，倘證人乙○○與甲○○並非要購買海洛因，證人甲○○應無提供他人之海洛因讓證人乙○○試用之理，況且，證人甲○○於案發當日，在車內以電話與被告洽談購買海洛因之種類、數量及價格等事宜，與證人甲○○坐在同一部車內之證人乙○○豈有不知要向被告購買海洛因之理，依此，證人乙○○於本院所為：案發當天不是要與甲○○向被告購買毒品，也不知要向被告購買毒品之證言，顯與事實不符，不足採信，而以其於偵訊時所為之證言具有較可信之特別情況，自難執證人乙○○於本院所為與事實不符之證言，遽為有利於被告之認定。
㈤被告為販賣而先行交予證人甲○○試用之海洛因，其中有剪
角及未剪角之買價分別為每錢2萬8千元及2萬6千元，而證人甲○○係以每錢3萬元之代價購買有剪角的海洛因，且被告是要賺錢等情，有上開電話譯文在卷可稽，則被告有販賣海洛因以牟利之意圖及事實甚明。
㈥綜上所述，被告所為之辯解，顯不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，最高法院88年度台上字第3898號判決要旨可資參照。被告係以營利為目的而販入如附表一所示之海洛因，雖未及將海洛因交予證人甲○○即為警查獲，惟其販入海洛因之行為，既已完成，仍應成立販賣既遂罪，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按毒品危害防制條例之立法目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，此觀該條例第1條之規定自明。被告販賣海洛因1次，且未及交易完成即為警查獲，尚無所得，此與一般販賣海洛因者對於國人健康危害之程度，自有極大之差異，其犯罪之情狀可憫恕，足認科以最低刑即無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。刑法第59條雖由「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減其刑」，此為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年第8次刑事庭會議決議），併此敘明。又被告行為後，刑法第64條第2項、第65條第2項之規定，於94年1月7日修正，並於95年7月1日施行，新修正之刑法第64條第
2項將死刑減輕之幅度由無期徒刑或為15年以下12年以上有期徒刑，改為無期徒刑，第65條第2項則將無期徒刑減輕之幅度，由原先7年以上，修改為20年以下15年以上有期徒刑，經比較新舊法之規定，以行為時法有利於被告，應依刑法第2條第1項前段適用行為時法。爰審酌被告販賣海洛因之次數、數量，及其犯罪之手段、犯罪所生之危害及其犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案如附表一、二所之物，均為查獲之毒品，而其空包裝袋因無法海洛因析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之；至扣案之藥杓1支，係被告所有，供其施用海洛因所用之物，業據被告供明在卷，另被告於案發當日所使用之門號0000000000號手機1支，雖係被告當天連絡販賣海洛因所用之物，惟並無證據證明為被告所有，爰不併予宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段，刑法2條第1項、第11條、第59條，判決如主文。
中華民國95年8月29日
刑事第二庭審判長法官林清鈞
法官郭書豪法官林慧英上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官廖碩薇中華民國95年8月29日附表一海洛因2包（計淨重22.47公克，空包裝總重2.44公克）附表二
1、有剪角之海洛因1包
2、未剪角之海洛因1包【1、2之夾鏈袋大小相同，與甲○○當天另外被查獲之海洛因
5包（夾鏈袋大小相同，比1、2之包裝袋大，且海洛因之顏色與1、2不同）合計淨重19.3公克，空包裝總重3.12公克，該5小包海洛因，雖同為查獲之毒品，惟不能證明與本案有關，爰不併予宣告沒收】附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。