臺灣臺中地方法院101年度訴字第2667號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第2667號刑事判決

裁判日期：民國102年02月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第2667號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告成明軒選任辯護人陳居亮律師被告白荇脩選任辯護人 鄭人傑 律師上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第20835、9222、21514號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾貳年。扣案之第一級毒品 海洛因 貳拾捌包（驗餘淨重壹陸點伍伍公克）及第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重壹零點陸參壹零公克），均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤貳台及ANYCALL廠牌之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實乙○○明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條第2條第
1項第1款、第2款所規範之第一、二級毒品，不得非法販賣或持有，竟仍分別基於意圖販賣第一級毒品海洛因（附表一編號3至7）、第二級毒品甲基安非他命（附表一編號1、2）以營利之犯意，當面或以其所持用門號0000000000號行動電話作為對外之聯絡工具使用，於附表一所示之時間及地點，販賣海洛因及甲基安非他命予甲○○、張 棋傑 、 林志 堅、 黃嘉 偉等人（各次販賣之對象、時間、地點、交易過程及所得財物，均詳如附表一所載）。
乙○○亦明知甲基安非他命經行政院衛生署明令公告列為禁藥
，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟分別基於轉讓第一級毒品海洛因（附表二編號3至5）、轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命（附表二編號1、2）之犯意，當面或以其所持用門號0000000000號行動電話作為對外之聯絡工具使用，於附表二所示之時間及地點，轉讓海洛因及甲基安非他命予甲○○、 楊樂 樂、 黃嘉偉 等人（各次轉讓之對象、時間、地點及過程，均詳如附表二所載）。
甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖販賣第二級甲基安非他命以營利之犯意，於民國101年4月1日某時，以其所持用門號0000000000號行動電話與丁○○聯絡，雙方談妥交易細節後，在臺中市○○區○○路○○號公司內，由甲○○以新臺幣（下同）2,000元（起訴書誤載為1,000元，經檢察官當庭更正）之代價，販賣甲基安他命1包（重量不詳）予丁○○，並當場銀貨兩訖。
嗣於101年9月20日上午6時40分許，為警持搜索票前往乙○
○位在臺中市○○區○○路0段000號16樓之9住處搜索，當場查獲行動電話5支，第一級毒品海洛因28包（驗餘淨重16.5
5公克，純質淨重12.80公克）、第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重10.6310公克）、第三級毒品K他命7包（含袋重為16.5公克）、電子磅秤2台、吸食器1個及現金118,600元。另於101年4月19日上午11時27分許，前往甲○○位在臺中市○○區○○路○○號住處，查獲甲基安非他命1包（驗餘淨重1.2106公克）、甲基安非他命吸食器4組、毒品殘渣袋1包、毒品分裝勺2支、電子磅秤1台、毒品試劑1盒、行動電話
4支（含SIM卡2張）等物。案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。該條之立法理由係認現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：證人 張棋傑 、 林志堅 、黃嘉偉、 楊樂樂 、丁○○、甲○○、乙○○等人於偵查中在檢察官前所為之陳述，已經依法具結，而被告二人及其等之辯護人未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是渠等於偵查中之證述，自得採為本件證據。
復按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通
訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號刑事裁判意旨參照）。卷附被告乙○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係司法警察依法院核發之通訊監察書所為合法監聽，有本院通訊監察書在卷可憑（見警卷第31頁），再根據錄音結果予以翻譯製作而成，而檢察官、被告乙○○及其辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院亦於審理期日踐行提示即告以要旨之程式，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。
除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告二人及其辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪所憑之證據：被告乙○○部分：
犯罪事實欄一、二之犯罪事實，業據被告乙○○於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人甲○○、張棋傑、林志堅、黃嘉偉、楊樂樂等人於偵查中證述向被告購買、取得毒品之情節大致相符（見他卷第7、8、24、56、66頁以下、偵卷第18、20、44、39頁以下）；復有門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見警卷第31頁以下）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表及被指認人照片一覽表、採證照片、行政院衛生署草屯療養院鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可稽（見警卷第16、22、
38、79頁以下、偵卷第63、74頁以下），及在被告乙○○住處扣得之第一級毒品海洛因28包、第二級毒品甲基安非他命
5包、電子磅秤2台、ANYCALL廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）在卷可資佐證。足認被告乙○○之自白與事實相符，應堪置信。
被告甲○○部分：
訊據被告甲○○固坦承有與丁○○聯繫購買甲基安非他命，並向丁○○收取價款之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊係替丁○○與乙○○聯絡，沒有幫乙○○交付毒品給丁○○云云。查證人丁○○於
101年5月24日檢察官偵訊時證述：伊於101年4月1日向小白（即被告甲○○）購買甲基安非他命，小白說有幫伊聯絡乙○○，當時是星期日伊要上班，中午12點送貨回來，小白說乙○○有來，東西有交給他，伊拿錢給小白，小白拿甲基安非他命給伊，那時候買2000元，伊跟小白說要買甲基安非他命是因為聯絡不到乙○○，所以錢是拿給小白，甲基安非他命也是小白拿給伊。隔天乙○○有來公司，伊問他，他說那東西不是他的，是小白自己的等語（見偵卷第58頁以下）；於102年1月17日本院審理時亦證稱：伊於101年4月
1日用電話與甲○○聯絡，當時說要購買2000元的甲基安非他命，是甲○○在公司1樓交付甲基安非他命給伊，當天一手交錢一手交貨，伊不知道甲基安非他命的來源等語（見本院卷第69頁以下）。足知證人丁○○於101年4月1日向被告甲○○表示欲購買2,000元之甲基安非他命後，甲基安非他命確係由被告甲○○交付予證人丁○○，證人丁○○並同時交付2,000元與被告甲○○收執無誤，證人丁○○在交易過程中未曾與被告乙○○聯繫或見面，亦未指示被告甲○○向被告乙○○購買，買賣毒品之兩造應係被告甲○○與證人丁○○。本院審酌證人丁○○於偵查及本院審理中就毒品交易過程之證述始終一致，且被告甲○○嗣於本院審理中亦坦承毒品係伊交給證人丁○○，並向證人丁○○收錢等語（見本院卷第71頁反面），核與證人丁○○證述之交付毒品及現金等情節相符，故證人丁○○之證詞洵堪採信。準此，證人丁○○於101年4月1日購買2,000元之甲基安非他命既由被告甲○○經手，被告甲○○販賣第二級甲基安非他命予證人丁○○之事實，即堪認定。至於被告甲○○販賣予證人丁○○之甲基安非他命是否向被告乙○○取得、被告乙○○是否委請其代為轉交，其向證人丁○○收取之現金是否交付被告乙○○等節，均為被告乙○○於偵查中及本院審理中嚴詞否認，而卷內亦查無其他證據足以證明被告乙○○涉有此部分販賣甲基安非他命之犯行，自難僅憑被告甲○○之單一陳述遽認被告乙○○亦有參與販賣甲基安非他命予證人丁○○之犯行。另證人丁○○於本院審理時雖證稱其係以公司電話撥打門號0000000000號行動電話與被告甲○○聯絡毒品交易事宜云云，然其於101年5月24日偵查中證述被告甲○○之行動電話門號為0000000000號等語（見偵卷第59頁），斯時與101年4月1日雙方聯絡毒品交易事宜相隔不久，記憶應較為清楚，稽諸被告甲○○於101年4月19日為警在住處查獲時，所持用之行動電話門號亦為0000000000號，是被告甲○○用以聯繫本件毒品交易之行動電話門號應為0000000000號無訛，證人丁○○於本院審理中關於此部分之證述，應係誤記，併此敘明。
按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事裁判意旨參照）。而我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣海洛因處以死刑或無期徒刑、販賣甲基安非他命亦處以無期徒刑或7年以上有期徒刑之重度刑責，販賣海洛因、甲基安非他命非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對像之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。本案被告乙○○就犯罪事實欄一所示販賣海洛因、甲基安非他命之犯行均已坦承屬實，業如前述；被告甲○○就犯罪事實欄三所示販賣甲基安非他命之犯行，亦經本院認定如前，雖未扣得被告乙○○販賣予甲○○、張棋傑、林志堅、黃嘉偉之海洛因、甲基安非他命、被告甲○○販賣與丁○○之甲基安非他命，無從得知販賣海洛因及甲基安非他命之數量；甲○○、張棋傑、林志堅、黃嘉偉、丁○○亦不知被告乙○○、甲○○販入海洛因、甲基安非他命之成本如何，致本院無法查得販賣之實際利得若干。然海洛因、甲基安非他命為政府嚴格查緝之違禁物，取得不易，凡販賣毒品者，苟無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何特殊交情之他人施用之理，故除有反證販賣者確係另基於某種非圖利之本意外，其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之分量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。本案附表一部分，證人甲○○、張棋傑、林志堅、黃嘉偉於偵查中均證述向被告乙○○購買海洛因、甲基安非他命時，有交付金錢之事實，另證人丁○○亦證述向被告甲○○購買甲基安非他命時，有交付金錢之事實，足見被告二人為本件販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命時，主觀上係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。另被告乙○○於犯罪事實欄二所示時間、地點提供第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予甲○○、楊樂樂、黃嘉偉之行為，被告乙○○否認有收取價金之事實，核與證人甲○○、楊樂樂、黃嘉偉證述該毒品係被告乙○○請 伊施 用等語相符，且依卷內證據亦查無被告有藉此販賣營利之事實，難謂被告乙○○有販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。從而，本件事證明確，被告二人上開犯行，堪以認定。
論罪科刑：
㈠犯罪事實欄一部分：
1.按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，不得非法販賣或持有。是核被告乙○○就犯罪事實欄一附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號3至7所為，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品、販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品，分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
2.又按95年7月1日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括地論以一罪，然其範圍之認定，須與修法之意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度台上字第1168號刑事裁判意旨參照）。查被告乙○○意圖營利而販賣第一級、第二級毒品之行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間、販賣地點、販賣對象各自不盡相同，難認係出於一次犯罪決意，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪。故被告乙○○就附表一販賣第一級、第二級毒品之犯行，應係基於各別犯意為之，且行為之時間、地點互有不同，應予分論併罰。
3.再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號刑事裁判意旨參照）。本案被告乙○○就附表一之犯行，業於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其所犯販賣第一級、第二級毒品犯行分別予以減輕其刑。⒋第按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然
同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告乙○○販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣海洛因之對象尚僅林志堅、黃嘉偉2人共5次，而實際販賣海洛因之獲利亦僅7,000元，犯罪之情節顯非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且被告乙○○於本案犯行前，尚無販賣毒品之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，綜上犯案情節觀之，倘處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，認該法定刑仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告乙○○所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，酌量減輕其刑並依法遞減之。至於被告乙○○就販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間；且被告乙○○就自白販賣第二級毒品罪部分，本院已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其法定刑，本院認如依販賣第二級毒品罪之法定刑為量刑，亦符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故此部分應無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，附此敘明。
㈡犯罪事實欄二部分：
⒈查甲基安非他命前經行政院衛生署公告列為禁止製造、
調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所定之禁藥。而藥事法第83條第1項業於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法；且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑則為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，兩者相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397號、98年度台上字第5362號、98年度台上字第3490號刑事判決可資參照）。
⒉查本件被告乙○○各次轉讓予甲○○、楊樂樂之甲基安
非他命、轉讓予黃嘉偉之海洛因數量僅供1次施用，甲基安非他命之數量應不致逾淨重10公克、海洛因之數量應不致逾淨重5公克，且卷內並無積極證據證明被告轉讓之甲基安非他命實際淨重為何，依罪疑唯輕原則，應從被告有利之認定，即認為各次轉讓之毒品敬重未逾行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項規定之甲基安非他命淨重未逾10公克、海洛因淨重未逾5公克。則就被告乙○○轉讓甲基安非他命部分，依前揭最高法院判決意旨及法條競合法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。是核被告乙○○就犯罪事實欄二附表編號1、2所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就附表二編號3至5所為，係犯毒品危害防制條例第
8條第1項之轉讓一級毒品罪。被告乙○○轉讓第一級毒品海洛因前持有第一級毒品，為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。而藥事法並無處罰持有禁藥之行為，被告乙○○持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又轉讓毒品之行為態樣，本質上不具有反覆、延續實行之特徵，故於刑法評價上，各次轉讓行為仍應分論併罰，無從論以「集合犯」之一罪。被告乙○○就附表二轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯行，係基於各別犯意為之，且行為之時間、地點互有不同，應予分論併罰。
⒊按司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實
未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度臺上字第3692號判決參照）。
查被告乙○○就如附表二編號3、4所示之轉讓第一級毒品海洛因之犯行，於偵查中及本院審理時均坦白承認，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依該條項之規定減輕其刑。另就如附表二編號5之轉讓第一級毒品犯行部分，因員警調查犯罪製作警詢筆錄及檢察官起訴前，均未曾向被告乙○○詢問、偵訊該部分之犯罪事實，致被告乙○○無從於警、偵訊中辯明或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，此無異剝奪被告乙○○之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序，是揆諸上開最高法院判決意旨，被告乙○○於本院審理時既已就此部分之犯行自白在卷，則被告乙○○所犯如附表二編號
5所示之轉讓第一級毒品犯行，亦應得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。再按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，行為人既應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號判決意旨參照）。是本件被告乙○○就附表二編號1、2轉讓甲基安非他命之犯行，固於偵查及審判中均自白不諱，然此部分犯行既論以藥事法第83條第1項之罪，即無從割裂而為適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，併此敘明。
㈢犯罪事實欄三部分：
⒈核被告甲○○就犯罪事實欄三所為，係犯毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉又被告甲○○於97年間因詐欺案件，經本院於97年2月
2日以97年度簡字第1400號判處有期徒刑2月確定，於98年3月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪者，為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘則應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒊復按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（參照最高法院99年度臺上字第4962號判決意旨）。
被告甲○○於警詢時曾承認販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行（見警卷第13頁），嗣於偵訊及本院審理中雖否認犯罪，但就於如犯罪事實欄三所載之時、地，交付甲基安非他命予丁○○，並收取價金之事實仍自白不諱，僅就該毒品是否係被告乙○○託由其轉交予丁○○有所爭執，應認被告已對犯罪事實之主要部分為肯定之供述，依前揭說明，被告甲○○自得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且其加重、減輕事由應依法先加而後減。
⒋被告甲○○之辯護人雖辯稱：被告甲○○於101年4月
19日警詢時供稱毒品來源是被告乙○○，且當場指認被告乙○○的照片，被告乙○○在101年9月20日遭搜索逮捕，被告甲○○符合毒品危害防制條例第17條第1項規定云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院99年度台上字第5843號刑事裁判意旨參照）。查本案被告甲○○雖於警詢時主動供出曾替被告乙○○販賣毒品予丁○○，惟檢察官就此進行偵查後，並未查獲被告乙○○涉有此部分犯行，自無據以破獲可言，故本案應無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
㈣爰審酌第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命對社
會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品之行為情節尤重，亦為法所不容而嚴格取締，被告二人明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，提供他人施用毒品之管道，戕害國民身心健康，被告乙○○另有轉讓第一、二級毒品供他人施用之犯行，亦助長濫用毒品、禁藥成癮之惡習，戕害他人身心健康；惟被告乙○○於犯罪後，已在偵查及本院中坦承犯行，知所悔悟，犯後態度良好；被告甲○○雖否認犯罪，但就主要犯罪事實亦自白不諱，犯後態度尚可，且被告乙○○販毒不法所得非鉅，合計所得共10,000元、被告甲○○販賣毒品更僅只1次；再考量被告乙○○各次販賣毒品之所得差異；兼衡被告二人均為高中畢業之教育程度，被告乙○○家庭經濟狀況小康、被告甲○○家庭經濟狀況勉持（見警詢筆錄受詢問人欄記載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分定應執行刑，以示懲儆。
從刑沒收部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13
條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項規定甚明。而因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號刑事裁判意旨參照）。是以，被告乙○○販賣第一級毒品
5次、第二級毒品2次，因犯罪所得之財物共10,000元、被告甲○○販賣第二級毒品1次，因犯罪所得之財物2,000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。
㈡扣案之海洛因28包（驗餘淨重16.55公克，純質淨重12
.80公克）、第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重
10.6310公克）係被告乙○○本件販賣所賸餘之毒品，應分別於最後一次販賣犯行即附表一編號2、7之罪項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予沒收銷燬之。
㈢又按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固
為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度臺上字第626號刑事裁判參照）。查扣案之ANYCALL廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）係被告乙○○所有，且係供本案犯罪聯絡所用之物；扣案之電子磅秤2台（在被告乙○○住處搜索扣得）係被告乙○○所有，且係供被告乙○○販賣本件第一、二級毒品所用之物，業據被告乙○○陳明在卷（見本院卷第65頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。另扣案之NOKIA廠牌裝有門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，雖係被告甲○○聯絡本件販毒所用之物，然為被告甲○○所任職之日通欣運公司所有（見他字卷第27頁），爰不予宣告沒收。
㈣至於其餘在被告乙○○住處扣得之行動電話4支、第
三級毒品K他命7包（含袋重為16.5公克）、吸食器1個、現金118,600元；在被告甲○○住處扣得之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2106公克）、甲基安非他命吸食器4組、毒品殘渣袋1包、毒品分裝勺2支、電子磅秤1台、毒品試劑1盒、行動電話3支（含SIM卡1張），尚無積極證證明與本案有何關聯，本院自無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國102年2月7日
刑事第十二庭審判長法官李秋娟
法官莊秋燕法官林筱涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪千羽中華民國102年2月7日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1、2項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬─────┬─────────┬──────────┐│編號│販賣對象│販賣時間及│交易過程及被告販賣│被告所犯罪名及科刑││││地點│毒品所得之財物│（含主刑及從刑）│├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│1.│甲○○│民國101年│雙方在左列地點談妥│乙○○販賣第二級毒品││││3月31日晚│交易細節後，乙○○│，處有期徒刑參年柒月││││間某時，在│以新臺幣（下同）│。扣案之電子磅秤貳台││││臺中市南屯│2,000元之代價，販│沒收；未扣案販賣第二│○○○區○○路27│賣第二級毒品甲基安│級毒品所得新臺幣貳仟││││號公司宿舍│非他命1小包（重量│元沒收，如全部或一部││││2樓內│不詳）予甲○○，並│不能沒收時，以其財產│││││當場收訖價金而完成│抵償之。│││││交易。││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│2.│張棋傑│101年8月│乙○○以其所持用門│乙○○販賣第二級毒品││││10日下午7│號0000000000號行動│，處有期徒刑參年陸月││││時21分許，│電話與張棋傑所使用│。扣案之第二級毒品甲││││，在臺中市│門號0000000000號行│基安非他命伍包（驗餘││○○○區○○街│動電話聯絡，雙方談│淨重壹零點陸參壹零公││││24巷10號張│妥交易細節後，即前│克），沒收銷燬之；扣││││棋傑住處前│往左列地點，乙○○│案之電子磅秤貳台及│││││以1,000元之價格，│ANYCALL廠牌之行動電│││││販賣第二級毒品甲基│話壹支（含門號○九五│││││安非他命1小包（重│0000000號SIM│││││量不詳）予張棋傑，│卡壹張），均沒收；未│││││並當場收訖價金而完│扣案販賣第二級毒品所│││││成交易。│得新臺幣壹仟元沒收，││││││如全部或一部不能沒收││││││時，以其財產抵償之。│├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│3.│林志堅│101年8月│乙○○以其所持用門│乙○○販賣第一級毒品││││14日凌晨1│號0000000000號行動│，處有期徒刑柒年陸月││││時57分許，│電話與林志堅所使用│。扣案之電子磅秤貳台││││在臺中市西│門號0000000000號行│及ANYCALL廠牌之行動│○○○區○○路1│動電話聯絡，雙方談│電話壹支（含門號○九││││段152枝5│妥交易細節後，即前│00000000號││││號10樓林志│往左列地點，乙○○│SIM卡壹張），均沒收││││堅住處│以1,000元之價格，│；未扣案販賣第一級毒│││││販賣摻有不詳數量之│品所得新臺幣壹仟元沒│││││第一級毒品海洛因之│收，如全部或一部不能│││││香菸予林志堅，並當│沒收時，以其財產抵償│││││場收訖價金而完成交│之。│││││易。││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│4.│林志堅│101年8月│乙○○以其所持用門│乙○○販賣第一級毒品││││14日晚間11│號0000000000號行動│，處有期徒刑柒年柒月││││時25分許，│電話與林志堅所使用│。扣案之電子磅秤貳台││││在臺中市西│門號0000000000號行│及ANYCALL廠牌之行動│○○○區○○路1│動電話聯絡，雙方談│電話壹支（含門號○九││││段152枝5│妥交易細節後，即前│00000000號││││號10樓林志│往左列地點，乙○○│SIM卡壹張），均沒收││││堅住處│以2,000元之價格，│；未扣案販賣第一級毒│││││販賣摻有不詳數量之│品所得新臺幣貳仟元沒│││││第一級毒品海洛因之│收，如全部或一部不能│││││香菸予林志堅，並當│沒收時，以其財產抵償│││││場收訖價金而完成交│之。│││││易。││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│5.│林志堅│101年8月│乙○○以其所持用門│乙○○販賣第一級毒品││││16日下午│號0000000000號行動│，處有期徒刑柒年柒月││││4時41分許│電話與林志堅所使用│。扣案之電子磅秤貳台││││，在臺中市│門號0000000000號行│及ANYCALL廠牌之行動││││昌平路與北│動電話聯絡，雙方談│電話壹支（含門號○九││││平路交岔路│妥交易細節後，即前│00000000號││││口附近之「│往左列地點，乙○○│SIM卡壹張），均沒收││││桔子小舖」│以2,000元之價格，│；未扣案販賣第一級毒││││飲料店附近│販賣摻有不詳數量之│品所得新臺幣貳仟元沒││││林志堅所使│第一級毒品海洛因之│收，如全部或一部不能││││用之車輛內│香菸予林志堅，並當│沒收時，以其財產抵償│││││場收訖價金而完成交│之。│││││易。││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│6.│黃嘉偉│101年8月│乙○○以其所持用門│乙○○販賣第一級毒品││││10日晚間8│號0000000000號行動│，處有期徒刑柒年陸月││││時49分許，│電話與黃嘉偉所使用│。扣案之電子磅秤貳台││││在臺中市南│門號0000000000號行│及ANYCALL廠牌之行動││○○○區○○路│動電話聯絡，雙方談│電話壹支（含門號○九││││附近停車場│妥交易細節後，即前│00000000號││││乙○○所使│往左列地點，乙○○│SIM卡壹張），均沒收││││用車牌號碼│以1,000元之價格，│；未扣案販賣第一級毒││││TK-9228號│販賣摻有不詳數量之│品所得新臺幣壹仟元沒││││自小客車內│第一級毒品海洛因之│收，如全部或一部不能│││││香菸予林志堅，並當│沒收時，以其財產抵償│││││場收訖價金而完成交│之。│││││易。││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│7.│黃嘉偉│101年8月│乙○○以其所持用門│乙○○販賣第一級毒品││││21日凌晨0│號0000000000號行動│，處有期徒刑柒年陸月││││時12分許，│電話與黃嘉偉所使用│。扣案之第一級毒品海││││在臺中市南│門號0000000000號行│洛因貳拾捌包（驗餘淨││○○○區○○路│動電話聯絡，雙方談│重壹陸點伍伍公克），││││附近停車場│妥交易細節後，即前│沒收銷燬之；扣案之電││││乙○○所使│往左列地點，乙○○│子磅秤貳台及ANYCALL││││用車牌號碼│以1,000元之價格，│廠牌之行動電話壹支（││││TK-9228號│販賣摻有不詳數量之│含門號0000000││││自小客車內│第一級毒品海洛因之│一九九號SIM卡壹張）│││││香菸予林志堅，並當│，均沒收；未扣案販賣│││││場收訖價金而完成交│第一級毒品所得新臺幣│││││易。│壹仟元沒收，如全部或││││││一部不能沒收時，以其││││││財產抵償之。│└──┴────┴─────┴─────────┴──────────┘附表二：
┌──┬────┬─────┬─────────┬──────────┐│編號│轉讓對象│轉讓時間及│轉讓過程│被告所犯罪名及科刑││││地點││（含主刑及從刑）│├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│1.│甲○○│101年4月│雙方在左列地點見面│乙○○明知為禁藥而轉││││7日某時，│，乙○○無償提供不│讓，處有期徒刑參月。││││在臺中市南│詳數量之第二級毒品│││○○○區○○路│甲基安非他命予白荇│││││27號公司宿│脩施用1次。│││││舍2樓內│││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│2.│楊樂樂│101年8月│雙方在左列地點見面│乙○○明知為禁藥而轉││││初某日中午│，乙○○無償提供不│讓，處有期徒刑參月。││││，在臺中市│詳數量之第二級毒品│││││西屯區工業│甲基安非他命予楊樂│││││區之就職服│樂施用1次。│││││務中心附近││││││乙○○所使││││││用車牌號碼││││││TK-9228號││││││自小客車內│││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│3.│黃嘉偉│101年8月│乙○○以其所持用門│乙○○轉讓第一級毒品││││13日上午11│號0000000000號行動│，處有期徒刑陸月。扣││││時6分許，│電話與黃嘉偉所使用│案之ANYCALL廠牌之行││││在臺中市西│門號0000000000號行│動電話壹支（含門號○││││屯區工業區│動電話聯絡，雙方即│000000000號││││一路與工業│前往左列地點，由成│SIM卡壹張）沒收。││││區九路交岔│明軒無償提供摻有不│││││路口附近成│詳數量之第一級毒品│││││明軒所使用│海洛因之香菸予黃嘉│││││車牌號碼00│偉施用1次。│││││-9228號自││││││小客車內│││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│4.│黃嘉偉│101年8月│乙○○以其所持用門│乙○○轉讓第一級毒品││││14日晚間11│號0000000000號行動│，處有期徒刑陸月。扣││││時45分許，│電話與黃嘉偉所使用│案之ANYCALL廠牌之行││││在臺中市南│門號0000000000號行│動電話壹支（含門號○││○○○區○○路│動電話聯絡，雙方即│000000000號││││附近停車場│前往左列地點，由成│SIM卡壹張）沒收。││││乙○○所使│明軒無償提供摻有不│││││用車牌號碼│詳數量之第一級毒品│││││TK-9228號│海洛因之香菸予黃嘉│││││自小客車內│偉施用1次。││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│5.│黃嘉偉│101年9月│雙方在左列地點見面│乙○○轉讓第一級毒品││││20日凌晨某│，由乙○○無償提供│，處有期徒刑陸月。││││時，在臺中│摻有不詳數量之第一│││││市工業區九│級毒品海洛因之香菸│││││路1號黃嘉│予黃嘉偉施用1次。│││││偉工作之公││││││司前│││└──┴────┴─────┴─────────┴──────────┘