裁判字號：最高法院98年台上字第6046號刑事判決
裁判日期：民國98年10月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六０四六號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上訴人即被告乙○○上列一人選任辯護人 曾錦源 律師上訴人即被告丙○○男民國00年0月0日生
住台灣省嘉義市○區○○街○○○號選任辯護人 蔡碧仲 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年八月十二日第二審判決（九十八年度上訴字第五七０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第三七七五、三九五二、四四九八、四六七七、四八六０、四八九二、六０五０、九十七年度偵緝字第四六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定 楊立華 因得知上訴人即被告甲○○有施用毒品之前案，認其應有取得毒品之管道，楊立華遂與 丁國林 、 林林銘 、 王力弘 、綽號「 明成 」之成年男子等人，共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，共同議定以假交易、真強盜之計畫，欲強劫販賣毒品者之海洛因。即由楊立華於民國九十七年四月四日某時，先囑王力弘以行動電話聯絡甲○○表示欲購買海洛因，並囑甲○○代為尋覓嘉義地區海洛因之賣家，甲○○應允代為聯繫，九十七年四月五日上午八時二十分許，楊立華、王力弘、丁國林、林林銘，偕同綽號「明成」者及其隨從等人，抵達嘉義市○○路之嘉賓大飯店等候消息。甲○○即基於幫助販賣海洛因之犯意，囑上訴人即被告乙○○代為尋覓海洛因之賣家，乙○○轉而聯繫上訴人即被告丙○○，丙○○基於意圖營利之犯意，遂與乙○○商妥由丙○○負責提供毒品出售，乙○○雖基於幫助丙○○販賣海洛因之犯意，惟其負責出面接洽交涉，並透過甲○○與王力弘等人聯繫會面地點，乙○○乃偕同甲○○於九十七年四月五日上午十時許，搭乘由不知情之 郭芳志 所駕駛之自小客車前往嘉賓大飯店，與王力弘、丁國林、林林銘及「明成」等人洽談海洛因買賣事宜，嗣乙○○詢明並確認王力弘等人購買毒品之意向後，遂以行動電話與丙○○聯繫，商定海洛因每兩之價格為新台幣（下同）十七萬元，購買二兩海洛因之價格為三十三萬元，乙○○本於丙○○之授權而與丁國林等人議價，雙方達成以三十三萬元買賣二兩海洛因之協議。然因丁國林等人要求試用海洛因，而乙○○無法立即提供，乃與甲○○先行離去。嗣雙方另聯繫前往嘉義縣中埔鄉童年渡假村驗貨交易，王力弘、丁國林、林林銘、綽號「明成」等人即驅車前往該處，乙○○與甲○○則於同日下午一時三十分許抵達童年渡假村，由於尚未取得海洛因，乙○○乃先取出由其他管道取得之甲基安非他命一兩，表明可先行買賣（此部分未據檢察官起訴），然因丁國林表明要與海洛因同時交易而未果。嗣乙○○與丙○○再以行動電話聯絡後，決定轉往嘉義縣番路鄉公田村梅園飯店交易，乙○○與甲○○即帶同王力弘、丁國林、林林銘、綽號「明成」者等人前往梅園飯店，彼等於與丙○○會合後，因梅園飯店已無空房，丙○○遂帶同乙○○、甲○○、丁國林、林林銘、王力弘、綽號「明成」者等人，前往梅園飯店後方之登山步道，丙○○於取出海洛因供丁國林試用確認後，丁國林、王力弘、林林銘、綽號「明成」者，即掏出預藏之手槍各一把，喝令上訴人三人等不要動，致使丙○○等人不能抗拒，丁國林即強行取走丙○○所有之背包一只（內置有海洛因二兩、現金三萬餘元等物）後逃逸，上開海洛因之交易因未實際交付毒品而販賣未遂。嗣因丙○○報警處理，而查悉上情，並扣得甲○○所有記載雙方電話號碼所用之便條紙一張等情。因而撤銷第一審關於上訴人三人部分之判決，改判論處丙○○、乙○○共同犯販賣第一級毒品未遂（丙○○累犯）罪刑；甲○○幫助犯販賣第一級毒品未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實行者，即屬共同正犯。原判決說明甲○○如原判決事實欄所載之犯行，核犯幫助販賣第一級毒品未遂罪，係以甲○○所參與之行為，均屬販賣第一級毒品構成要件以外之行為（原判決第十頁第二十八至三十一行），為其主要論據之一。然檢察官於起訴書犯罪事實欄指：甲○○與乙○○、丙○○基於販賣海洛因之犯意聯絡，經甲○○與王力弘等人聯繫後，共同為本件犯行；於證據並所犯法條欄記載：甲○○、乙○○、丙○○就販賣海洛因犯行，有犯意聯絡及行為分擔，請依共同正犯論處等情。又原判決事實欄認定記載：……甲○○與乙○○於九十七年四月五日上午十時許，搭乘由不知情之郭芳志所駕駛之自小客車前往嘉賓大飯店，與王力弘、丁國林、林林銘及綽號「明成」者等人「洽談海洛因買賣事宜」，……嗣因丁國林等人要求試用海洛因，而乙○○無法立即提供，乃與甲○○先行離去。嗣雙方另聯繫前往嘉義縣中埔鄉童年渡假村驗貨交易，甲○○與乙○○於同日下午一時三十分許同抵上址……。嗣雙方又決定轉往嘉義縣番路鄉公田村梅園飯店交易，甲○○與乙○○即帶同王力弘、丁國林、林林銘、綽號「明成」者等人前往梅園飯店，彼等於與丙○○會合後，因梅園飯店已無空房，丙○○遂帶同乙○○、甲○○、丁國林、林林銘、王力弘、綽號「明成」者等人，前往梅園飯店後方之登山步道，由丙○○取出海洛因供丁國林試用等情，苟俱屬無訛。則甲○○是否於海洛因交易之過程中均有在場，且其除已參與「洽談海洛因買賣事宜」之過程外，是否又帶同欲購買毒品之王力弘等人，同往梅園飯店之海洛因交易現場？而苟甲○○於海洛因交易之過程中均有在場，且其除已參與「洽談海洛因買賣事宜」之過程外，並又帶同欲購買海洛因之王力弘等人，同往梅園飯店之海洛因交易現場。則甲○○是否未參與販賣海洛因未遂之犯行，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查研求論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，逕以上開非無疑義之理由，即認甲○○所為係犯幫助販賣第一級毒品未遂罪，致乙○○上訴意旨得據以指摘，何以其所參與之情節與甲○○相同，原判決論其以共同販賣第一級毒品未遂罪，而另論甲○○以幫助販賣第一級毒品未遂罪等情，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服，尚有未合。㈡、毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定。至於所稱「查獲」之毒品，則係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言，並不以經扣押者為必要，倘未能證明該毒品業已滅失，即應依上開特別規定，諭知沒收並銷燬之。原判決認定上訴人三人有如原判決事實欄認定所載，即丙○○、乙○○有共同販賣第一級毒品未遂犯行，甲○○有幫助販賣第一級毒品未遂犯行等情，苟屬無訛。則上訴人三人販賣及幫助販賣未遂之海洛因二兩是否未經扣案，則除能證明該海洛因二兩業已滅失外，即應依上開特別規定諭知沒收並銷燬之。乃原判決就該海洛因二兩未依上開規定予以諭知沒收銷燬，復未說明何以不為諭知沒收銷燬之理由，尚有未合。㈢、有罪判決所載之事實及理由，暨判決理由間之說明，前後均須互相一致，復須與卷內之證據資料相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決於理由欄說明：丙○○等對於本件犯罪事實於檢察官偵查及審判中均自白，應依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以褫減其刑（原判決理由欄三、㈤）等情。然稽諸丙○○相關偵查卷宗所附之資料，丙○○於檢察官偵查中因逃匿而遭通緝（九十七年度偵字第五０七三號卷第三十二頁），嗣丙○○經通緝到案後經檢察官訊以：「乙○○跟甲○○說當天是介紹後來搶的那些人跟你買毒品，後來那些人就把你的毒品搶走了，有何意見？」丙○○答稱：「不是這樣子，乙○○當天是要跟我借錢，我們當天都沒有談到毒品的任何問題。我懷疑是乙○○和那些人串通來搶我的錢。」（九十七年度偵緝字第四六三號卷第三十七至三十八頁）。丙○○是否有於檢察官偵查中自白犯行，非無疑義，仍待調查釐清。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以與丙○○於檢察官偵查筆錄所載不盡相符之理由，即認丙○○有修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用，尚有未洽。檢察官及上訴人三人上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十月二十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月二十九日
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