裁判字號：最高法院99年台上字第1665號刑事判決
裁判日期：民國99年03月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一六六五號上訴人丙○○選任辯護人 汪玉蓮 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年一月十一日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第三一０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第三七七五、三九五二、四四九八、四六七七、四八六０、四八九二、六０五０，九十七年度偵緝字第四六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人丙○○共同販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行明確，因而維持第一審關於丙○○部分所為共同販賣第一級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒刑十四年八月）之判決，駁回檢察官對此部分之第二審上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並說明上訴人已供承有原判決事實欄所載之行為，其雖否認犯罪，並以其尚未著手販賣海洛因云云置辯，然上訴人與業經判處罪刑確定之乙○○共同販賣海洛因之犯意，於與佯裝購買海洛因之 王力弘 電話聯繫時，即已產生並彰顯於外，販賣海洛因之所以未遂，係因王力弘、 丁國林 、 林林銘 等人持槍強盜之外部障礙所致，此與員警查辦販賣毒品犯罪時，以引誘之方式，使意圖營利販賣毒品者之犯意，彰顯於外，再予逮捕、偵辦之情形，同均屬障礙未遂，而與不能未遂係指行為不能發生犯罪之結果且無危險之情形，尚屬有間，上訴人已經由共同正犯乙○○與交易海洛因之買方討論買賣種類、價格、數量，而為販賣海洛因構成要件之行為，自應認已著手實行販賣海洛因，嗣因上開意外而未遂，應論以販賣第一級毒品海洛因未遂，並非意圖販賣而持有罪甚明，上訴人辯稱其尚未與王力弘等買方達成買賣意思合致，即尚未著手於販賣海洛因之云者，實難憑採等語甚詳。此乃原判決就本件法律疑義所為適法之闡述。上訴意旨以原判決既認其本件買方並無購買海洛因之真意，致買賣雙方意思尚未合致，乃又謂上訴人與乙○○已著手於販賣海洛因之行為，理由前後顯自相矛盾，上訴人所為應僅構成意圖販賣而持有海洛因罪，且買方既基於強盜之犯意而佯裝購買，賣方即無賣出之可能，應屬不能犯，原判決對其論以販賣未遂，亦有證據上理由矛盾之違法云云。係猶執陳詞，徒憑其主觀上之顯然誤解，任意指摘原判決不當，客觀上顯不足據以辨認原判決具備違背法令之形式要件。另所謂販賣毒品罪，祇須以營利之意思而販入或賣出，即足構成，故於有償讓與他人之初，倘係基於營利之意思，並已著手實行，嗣因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。原判決認定上訴人與王力弘交易海洛因，係出於營利之意圖，業於理由內，闡述海洛因價昂且取得不易，復以交易毒品為政府嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，當無甘冒被查緝法辦之風險，貿然進行毒品交易之可能。是除非別有確切事證，足認行為人非基於營利之意圖，而以同一價格受託買賣或無償贈與，否則，其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，本屬合理之判斷，況上訴人數度透過乙○○、甲○○與王力弘等買方聯繫，更換交易地點，遠赴山區準備交貨，若非圖利，豈有如此大費周章之可能，益徵上訴人有營利之意圖等語。而上訴人既有營利意圖，其實際上進價、出價若干，轉售他人是否確因而從中賺得價差，於其意圖營利販賣海洛因犯行之認定，不生影響，是其以簡訊告知乙○○之販賣海洛因價格一兩新台幣（下同）十五萬五千元，較其自承以二兩三十三萬元販入海洛因之價格為低，縱然屬實，亦無從動搖其意圖營利販賣海洛因事實之認定。上訴人上訴意旨，執以指摘原判決認定其交易海洛因係意圖營利，有證據上理由矛盾之違法云云，亦顯非適法之第三審上訴理由。
依上揭說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月二十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月一日
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