裁判字號：最高法院98年台上字第6142號刑事判決
裁判日期：民國98年10月22日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六一四二號上訴人甲○○選任辯護人 景玉鳳 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第三六三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第五一四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審雖認定員警係得上訴人同意後，始搜索上訴人所使用之車輛，故在車輛上所扣得之保險套、潤滑液、手機等物，並非違法取得之證物。然查上訴人於第一審審理時即供稱：伊一出來就被警察抓，警察問伊是否認識該名大陸女子（即岳○），伊回答認識，警察就翻伊的車子等語，顯見執行搜索之員警並未得上訴人之同意即為搜索，而上訴人僅國中畢業，自難期待其知悉人民有拒絕搜索權利一事，復衡酌一般人民對於警察突然盤查詢問所感受到之強烈威脅感，執行搜索之員警實應先告知受搜索人，如其同意可能會發生如何之法律效果及有何不利，以進一步判斷受搜索人之同意是否出於自願性，不得僅以受搜索人在自願受搜索同意書上簽名，即遽行認定其同意乃出於自願性，否則衡諸當時情狀，受搜索人根本無不同意搜索之可能，則刑事訴訟法對於國家干預人民基本權利之限制及其例外，將因刑事訴訟法第一百三十一條之一同意搜索規定之濫用而形同具文。上訴人並非出於自願性同意，而本案又無刑事訴訟法第一百三十條得附帶搜索、第一百三十一條得緊急搜索之情狀，故員警在上訴人車內搜索所扣得之物，即為違法取得之證物，應無證據能力。㈡、綜觀本案卷證，並無任何資料顯示上訴人在賓館外等候至少五十分鐘，則原審究以何證據認定上訴人至少在賓館外等候五十分鐘，再據此做出上訴人載岳○前往賓館之目的，即在於從事性交易之不利認定？再者，岳○於警詢有利於上訴人之陳述，核與上訴人所供相符，原審僅以係「事後迴護之詞」一語，不予採納，且對岳○究是否已為性交易或尚未交易乙事，未見傳訊岳○到庭查明，原判決亦未敘明不予傳訊之理由，顯有判決不備理由之嫌。㈢、原審係以上開在上訴人車內非法搜索所得之行動電話內之簡訊、保險套、潤滑液等物，推測上訴人係受「某甲」之指示，負責載送女子至賓館等地與他人為性交行為，該保險套、潤滑液當係由「某甲」提供給上訴人，再由上訴人交付與從事性交易之女子使用等語，資為論據。惟該行動電話內之簡訊，並無證據顯示係「某甲」傳送給上訴人；又警方在賓館內，既無查獲任何岳○與男客童○誠使用之保險套，自難據以導出在上訴人車內違法搜索所得之保險套係由「某甲」提供給上訴人，再由上訴人交付與從事性交易女子使用之結論；且若上訴人與「某甲」之間有犯意聯絡及行為分擔，上訴人與「某甲」之間自應有密集之通聯紀錄，然原審並未調查相關資料以釐清事實真相，在無其他積極證據佐證即認上訴人與「某甲」係共同正犯，但「某甲」究為何人？有無此人？此人是男是女？如何與上訴人謀議？與上訴人有如何之行為分擔？原判決理由欄均未記載，顯有應調查之證據未予調查、判決不備理由及所載理由矛盾之情形。㈣、原判決以上訴人前於民國九十四年間即因載運女子前往賓館從事性交易行為，而涉犯妨害風化罪嫌，雖事後因證據不足經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十四年度偵字第二八八一號為不起訴處分確定，然上訴人經此事件，應知悉相關色情行業之經營模式。惟該案上訴人係以罪嫌不足而為不起訴處分，自難推認上訴人曾經經營或參與色情行業，原審究竟憑何依據而認定上訴人知悉，亦未說明，有判決理由欠備之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載意圖使人為性交行為而媒介以營利之犯行，係以證人岳○於警詢證稱：伊等應召站以電話跟伊聯絡後，即通知上訴人載伊至伊都汽車旅館等語；證人即男客童○誠於警詢證稱：伊是在九十四年十月四日下午二時，在台北市○○區○○路○○○號一０八室，打伊朋友所留0000000000的電話，叫了一個應召女與伊從事性交易，伊有與該名女子完成性交易，每節五十分鐘，新台幣（下同）四千元，伊已經將錢交給該名女子等語；上訴人前於九十四年間即因載運女子前往賓館從事性交易行為，而涉犯妨害風化罪嫌，雖事後因證據不足，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十四年度偵字第二八八一號為不起訴處分確定，但其對相關色情行業之經營模式，實難諉為不知；上訴人遭查扣之0000000000號行動電話，其內有簡訊內容「○○○○、○００○、０○○○、○○－○○○○，請多注意，以上車號為便衣偵防車」等語；此外，並有通聯紀錄、查獲現場照片、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十四年度偵字第二八八一號不起訴處分書在卷，及保險套四十個、潤滑液二瓶、ＫＹ潤滑液一條、0000000000號行動電話及性交易所得四千元扣案等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人辯稱：伊與岳○為朋友關係，當天伊與岳○共同出遊，岳○臨時要伊幫忙載送前往賓館訪友，伊並不知岳○前往該處從事性交易云云，為卸飾之詞；證人岳○於警詢證稱：上訴人不知道係接送伊從事性交易云云，核屬事後迴護之詞，自難執為有利於上訴人之認定；賓館附近除三、四百公尺外有棒球場之外，都是空地，上訴人載大陸女子在該賓館下車後，即在附近繞，之後停放在某個定點等情，亦據證人即員警白○淵於偵查中證述在卷，且上訴人與岳○係普通朋友，案發當時僅認識二、三個星期等情，亦據上訴人於偵查中坦承在卷，上訴人與岳○相識不深，岳○於接到「某甲」之通知後，隨即通知上訴人前來接送，而上訴人在此之前曾因相同之妨害風化案件為警查獲，苟非受他人指示而有利可圖，實無任意耗費時間、勞力及油資，無償駕車接送岳○並在場等候接回之理，上訴人應明知岳○前往賓館之目的，即在於從事性交易；該支0000000000號，係上訴人所有，且已經使用三、四個月等情，亦據上訴人於偵查中供承不諱，上訴人於原審辯稱：該行動電話是伊朋友在借伊使用云云，顯不足採；本件雖未查獲以0000000000號行動電話對外招攬男客之「某甲」真實身分，而上訴人又否認有共同參與本件犯行，無從確知該「某甲」之年籍、身分，故此部分應從有利於上訴人之認定，認定該人業已成年等理由甚詳。又以核上訴人所為，係犯刑法第二百三十一條第一項之意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利罪，於法定刑度內量處其刑。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、刑事訴訟法第一百三十一條之一前段規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。」係因受搜索人既已自願放棄其隱私權，而同意任由執行搜索之公務員予以搜索，即毋庸按一般令狀程序為之。至所稱自願性同意云者，祇要受搜索人係在意思自主之情況下，表示同意為已足，要與其是否遭逮捕，喪失行動自由，分屬不同範疇，亦不因其有無他人陪同在場，而異其法律效果。本案員警執行搜索時，雖未向法院聲請搜索票，惟其執行係得上訴人同意後為之，並經執行員警記載事由於筆錄，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄在卷可稽，且上訴人於第一審行準備程序時，亦未曾爭執該搜索係非出於其自願性同意，並同意上開經查扣之保險套、潤滑液及行動電話均可供證據使用。難認有上訴意旨所指違法搜索之情形存在。㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若與待證事實無關，自欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，並無違法可言。本案岳○當時確與童○誠完成性交易，童○誠並已交付四千元予岳○等情，業據童○誠於警詢證述明確，並有扣押物品目錄表（其上記載該四千元之持有人為岳○，並由岳○簽名確認）在卷可證，原審認本案事證已臻明確，且上訴人亦未聲請傳訊岳○，就此未再調查，並無上訴意旨所指調查未盡之違法。又原判決依其確認之事實，認定上訴人與「某甲」就本案犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，為原審依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，亦無調查未盡，或判決不備理由及所載理由矛盾之情形。㈢、類似之事件經驗乃犯罪違法認識之有力證明，上訴人前於九十四年間即因載運女子前往賓館從事性交易行為，而涉犯妨害風化罪嫌，雖該案因上訴人辯稱：伊與該名女子係朋友，當日係與該名女子外出吃飯，嗣後該名女子要求伊載其至賓館，伊離開時即遭警查獲，不知該女子與他人從事性交易等語，及檢察官又查無其他事證以證明上訴人犯罪，而因證據不足，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十四年度偵字第二八八一號為不起訴處分確定，然上訴人經歷此事件，理應知悉色情業者之經營模式，且本案之情節又核與該案相似，原審參酌上訴人有類似之事件經驗，況上訴人與岳○又僅係普通朋友，竟不辭辛勞、不計成本，遠從基隆火車站搭載岳○至台北市中山區伊都汽車旅館從事性交易（此業據被告於偵查中供明在卷），並在現場等候，準備接回等情，而認定上訴人應知岳○此行之目的係在從事性交易，並不違背經驗法則。㈣、童○誠係以一節四千元之代價，與岳○從事性交易等情，業據童○誠於警詢供明在卷；上訴人係於案發當天下午二時許，在基隆火車站搭載岳○，車行約三十至四十分鐘至伊都汽車旅館，亦據上訴人於偵查中坦承不諱；而員警則係於同日下午四時許在伊都汽車旅館附近盤查上訴人，亦有警詢筆錄在卷可稽，足見上訴人確有在該汽車旅館附近等候岳○至少五十分鐘。原審就此部分說明雖未盡妥適，仍不得執為上訴第三審之適法理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月二十二日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月二十九日
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