裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第570號刑事判決
裁判日期：民國98年08月12日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第570號上訴人即被告乙○○選任辯護人扶助律師 廖道成 上訴人即被告丙○○
（另案戒治中）選任辯護人扶助律師 曾錦源 上訴人即被告丁○○選任辯護人扶助律師 蔡碧仲 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 嘉義 地方法院97年度訴字第863號中華民國98年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第3775、3952、4498、46
77、4860、4892、6050、偵緝字第463號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、丙○○、乙○○部分撤銷。
丁○○、丙○○共同犯販賣第一級毒品未遂罪，丁○○累犯，處有期徒刑拾肆年捌月，丙○○處有期徒刑拾參年肆月。
乙○○幫助犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月，扣案之便條紙壹張沒收。
事實
一、
（一）乙○○曾因施用第一、二級毒品案件，經台灣嘉義地方法院於95年8月30日，以95年度訴字第405號判決分別判處有期徒刑7月及4月；又因施用第一、二級毒品案件，經台灣嘉義地方法院於95年12月25日，以95年度訴字第824號判決分別判處有期徒刑8月及5月；上開數罪於96年7月16日分別減為有期徒刑3月15日、2月、4月、2月15日，合併定應執行刑為有期徒刑10月確定，於96年7月15日執行完畢，猶不知警惕。
（二）被告丁○○前因施用第二級毒品案件，經台灣嘉義地方法院於95年12月20日以95年度易字第485號判決判處有期徒刑6月確定，於96年3月27日易科罰金執行完畢，猶不知警惕。
二、
（一） 楊立華 （原審法院通緝中）因得知乙○○有施用毒品之前案，應有取得毒品之管道，楊立華遂與 丁國林 （業經原審法院判刑確定）、甲○○（業經本院駁回上訴）、 王力弘 （業經原審法院判刑確定）與真實姓名不詳、綽號「明成」之成年男子等人，共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，共同擬定「假交易、真強盜」之計畫，欲以「黑吃黑」之強盜方式，強取有販賣第一級毒品海洛因犯意之賣家所提供之海洛因；乃先由楊立華命王力弘於民國（下同）97年4月4日某時，以行動電話聯絡乙○○表示欲購買第一級毒品海洛因，囑由乙○○代為尋覓嘉義地區第一級毒品海洛因之賣家，乙○○應允代為聯繫後，楊立華、王力弘、丁國林則於同年月5日凌晨，偕同甲○○、綽號「明成」之男子及「明成」之隨從等人，由台北至桃園會合後分乘二車南下嘉義，渠等於同日上午8時20分許抵達嘉義市○○路○○○號「嘉賓大飯店」後，分別入住兩間客房休息，等候乙○○之消息；丁國林於上開客房內時，即取出三把預藏手槍，並將其中二把手槍分別交付王力弘、甲○○持有（丁國林、甲○○持有槍械部分，另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第1145、17273號案件偵查起訴、現繫屬於臺灣桃園地方法院，王力弘持有槍械部分未據起訴）；「明成」則由隨從處取得另一把手槍。此間，乙○○基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，囑由丙○○代為尋覓第一級毒品海洛因之賣家，丙○○轉而聯繫丁○○，丁○○意圖營利，遂與丙○○商妥由丁○○負責提供毒品出售，丙○○雖基於幫助丁○○販賣第一級毒品海洛因之犯意，惟負責出面接洽交涉，並透過乙○○與王力弘等人聯繫會面地點，丙○○乃偕同乙○○於97年4月5日上午10時許，共同搭乘不知情之 郭芳志 所駕駛之車牌號碼0000—DN號自用小客車前往「嘉賓大飯店」，與王力弘、丁國林、甲○○及「明成」等人洽談海洛因買賣事宜，於同日上午11時許，在「嘉賓大飯店」內，經丙○○詢明並確認王力弘等人購買毒品之意向後，遂以其0000000000號行動電話與丁○○之0000000000號行動電話聯繫，商定第一級毒品海洛因每兩新臺幣（下同）17萬元，購買二兩價格為33萬元，丙○○本於丁○○之授權，乃與丁國林等人議價，雙方達成以33萬元買賣二兩第一級毒品海洛因之協議。然因丁國林等人要求試用海洛因，而丙○○無法立即提供，丙○○與乙○○遂於同日上午11時許，先行離開「嘉賓大飯店」，繼續聯繫交貨之途徑。
（二）嗣後，雙方聯繫決定轉往嘉義縣中埔鄉「童年渡假村」驗貨交易，王力弘、丁國林、甲○○及「明成」等人驅車前往該處，丙○○與乙○○則於同日下午1時30分許抵達「童年渡假村」，由於尚未取得第一級毒品海洛因，丙○○乃先取出由其他管道取得之第二級毒品甲基安非他命一兩，表明可先行買賣（此部分未據起訴），然因丁國林表明海洛因及甲基安非他命要同時交易而未果；嗣丙○○與丁○○再以行動電話聯絡後，決定轉往嘉義縣番路鄉公田村「梅園飯店」交易，乃由丙○○偕同乙○○（共乘不知情之郭芳志所駕前開自小客車），帶同王力弘、丁國林、甲○○、「明成」等人離開「童年渡假村」前往「梅園飯店」，於同日下午2時40分許，丁○○、丙○○、乙○○、王力弘、丁國林、甲○○及「明成」等人在「梅園飯店」會合。丁○○本欲在「梅園飯店」入住房間進行毒品交易，惟因「梅園飯店」已無空房，丁○○遂帶同丙○○、乙○○、丁國林、甲○○、王力弘、「明成」等人前往「梅園飯店」後方之登山步道，在該處，丁○○取出以茶葉包裝袋密封之第一級毒品海洛因一兩，拆封後取出部分第一級毒品海洛因供丁國林試用，但因登山步道現場無法取得注射海洛因所需之液體溶劑，丙○○遂電請不知情之郭芳志代為購買礦泉水持至上開後山登山步道現場處，約於當日下午4時許，丁國林即當場以針筒注射之方式試用第一級毒品海洛因（未據起訴）少許，確認係海洛因且品質無虞後，丁國林、王力弘、甲○○、「明成」四人乃基於首揭強盜之犯意，並基於妨害他人行動自由之犯意，旋即掏出預藏、客觀上具有危險性足供兇器使用之手槍各一把，喝令丁○○、丙○○、乙○○及郭芳志均不要動，至使丁○○等人不能抗拒，喪失行動自由，丁國林旋即強行取走丁○○所有之背包一只（內置第一級毒品海洛因二兩、現金三萬餘元及其他不詳證件）得手，上開販賣第一級毒品海洛因之交易因未實際交付毒品而販賣未遂。丁國林等人強盜得手後，仍喝令丁○○、乙○○、丙○○及郭芳志均丟棄身上行動電話，斷絕渠等對外聯繫管道後逃逸。嗣因丁○○不甘受搶而報警處理，經警循線查悉上情，並扣得乙○○當日所戴之米黃色帽子一頂及記載幫助聯繫本次交易雙方之電話號碼所用之便條紙一張。
三、案經丁○○訴由嘉義縣警察局中埔分局報由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪所憑之證據及理由
（一）公訴人、被告等及其等辯護人，均同意下述之供述或非供述證據之證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
（二）１證人丁國林之證述（見偵3775號卷54至59頁、98至103頁、偵4677號卷14至19頁）。
２證人甲○○之證述（見偵4860號卷16至21、53至58頁、原審卷97至105頁）。
３王力弘（見警A3或B'卷5至13頁、偵4498號卷9九14頁）。
４證人郭芳志之證述（見8180號警卷25至27、29至35頁、偵5073號卷12至13頁）。
（三）１被告乙○○對於前揭犯罪事實於偵審中自白不諱及證人乙
○○之證述（見 嘉中 警偵字第0970081805號卷一1至12頁，97年偵字第3775號卷9至14頁、97年偵字第4498號卷25至27頁、97年偵字第3952號卷23至26頁，原審審判筆錄及本院卷98年6月24日筆錄14頁、98年7月29日筆錄）。
２被告丙○○對於前揭犯罪事實於偵審中自白不諱及證人丙
○○之證述（見嘉中警偵字第0970081805號卷四1至17頁，97年偵字第4677號卷6至10、14至19頁、97年偵字第3952號卷23至26頁，原審審判筆錄及原審卷180至181頁，本院卷98年6月24日筆錄15頁、98年7月29日筆錄）。
３被告丁○○對於前揭犯罪事實於偵審中自白不諱及證人丁
○○之證述（見嘉中警偵字第0970081805號卷一13至20頁，97年偵緝字第463號卷6至8、33至34、36至38頁，原審卷審判筆錄，本院卷98年6月24日筆錄15頁、98年7月29日筆錄）。
（四）前開被告等與證人等之供述與證述內容，分別有丁○○之行動電話簡訊翻拍畫面（上載疑似毒品交易聯繫相關內容、見81805號警卷36至49頁）、嘉賓大飯店監視錄影翻拍畫面（上有被告等出入該飯店之畫面、見81805號警卷54至62頁）、梅園飯店監視錄影翻拍畫面（上有被告等出入該飯店之畫面、見80805號警卷50至53頁）、梅園飯店西側停車場監視錄影翻拍畫面（上有被告王力弘、丁國林、甲○○等人所乘坐銀色福特自小客車出入梅園飯店之畫面、見警A3或B'卷30至31頁）、車牌號碼0000—DN號（案外人郭芳志所駕搭載被告丙○○、乙○○之黑色三菱自小客車）、DR—8550號（被告王力弘、丁國林、甲○○等人所乘坐銀色福特自小客車）及4611—NQ號淺藍色日產自小客車（被告丁○○所駕駛）等三部車輛先後行經台十八線觸口路段時之畫面、被告等人於警詢時相互指認之照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、（被告乙○○行動電話）通訊監察譯文（上載被告乙○○案發後與他人談論本案若干情節之內容、見81805號警卷106至110頁）、（被告丁○○行動電話）通聯紀錄（上載被告丁○○與被告丙○○案發前通聯情形、見80805號警卷86至105頁）、嘉賓大飯店現金收款單、童年渡假飯店訂房查詢（上載被告王力弘、丁國林、甲○○、楊立華與「明成」等人入住付款紀錄、見警A3或B'卷51至52頁）、和信、遠傳、中電電信、台灣大哥大等電信公司查詢資料、門號資料與通話明細（上載被告等所使用之行動電話案發期間互為通聯之資料）、槍彈鑑定書（被告丁國林、甲○○另犯槍砲、強盜等案所持用犯本案所用之手槍之槍彈鑑定書、見偵4860號卷74至79頁）等書證在卷及被告乙○○所有案發當天所戴之帽子一頂與紀錄買賣毒品雙方聯絡電話之便條紙一張等物證扣案可資佐證。
（五）第一級毒品海洛因物微價昂，取得不易，販售者若非基於營利之意圖，絕無鋌而走險，擅與買方交涉，並交付毒品之理；參以被告丁○○數度透過被告丙○○、乙○○與王力弘、丁國林、甲○○聯繫更換交易地點，遠赴山區準備交貨，倘非有利可圖，焉需如此大費周章，堪認被告丁○○有營利之意圖，被告丁○○於營利之意圖亦坦承不諱，被告 楊綺霙 、丙○○對於被告丁○○營利意圖亦有認識而居中協助甚明。
（六）被告丙○○係基於幫助丁○○販賣第一級毒品海洛因之犯意，負責出面接洽交涉及議價，原審判決認定「丁○○與丙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，商妥由丙○○則負責出面接洽交涉議價」，顯係誤載，應予更正。
二、對於被告辯解本院之判斷
（一）被告辯解要旨１被告乙○○之選任辯護人辯護意旨認本案王力弘、丁國林
、甲○○等人自始即本於行搶之犯意而無購買毒品之意思，無達成毒品交易之可能，本案應屬不能未遂云云。
２被告丙○○辯稱：伊係基於幫助乙○○尋找賣家，應僅成
立幫助販賣第一級毒品罪云云。被告丙○○之選任辯護人辯護意旨認被告係受乙○○之託，基於代覓第一級毒品賣家之意而居間介紹賣家與買家王力弘等人認識，且基於丁○○之授權指示，代其與買家王力弘等人議價，但真正持有毒品，決定價格、數量者都是丁○○，且丙○○確實無營利之意圖，自難謂丙○○為販賣行為之共同正犯云云。３被告丁○○辯稱：伊帶海洛因去還不一定要賣，還要判斷
對方是否有能力買才會賣，伊到現場後就被搶了，所以並沒有賣云云。被告丁○○之選任辯護人護意旨認被告丁○○尚未決定出賣毒品予對方，即遭逢強盜，與買家尚未達成買賣意思合致，尚未著手於販賣毒品海洛因之實行行為，應僅成立意圖販賣而持有第一級毒品罪云云。
（二）不採的理由１按「刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險
者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。」（最高法院97年度台上字第351號判決意旨參照）本案被告乙○○、丙○○、丁○○等販賣或幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意係於被告王力弘電話聯繫時即已產生並已彰顯於外，本案犯罪行為之所以不遂，係因事後被告王力弘、丁國林、甲○○等持槍強盜之外部障礙而無從完成，核其情形，與員警因查辦販賣毒品犯罪行為所實施之誘捕行為，係以設計引誘之方式，使被告意圖營利販賣毒品之犯意，及被告意圖幫助他人販賣毒品之犯意，得以彰顯於外，再予逮捕、偵辦，屬偵查犯罪技巧之範疇之情節相仿，而與不能未遂，係其行為不能發生犯罪之結果且無危險，尚屬有間，是本案應屬障礙（普通）未遂甚明，被告乙○○之選任辯護人辯護意旨認本案應屬不能未遂，容有誤會。又被告乙○○辯護人引據「最高法院70年台上字第7323號判例」，因認本案情節與上開判例意旨所載情節相符而應為不能未遂乙節，經查，上開「判例」業於95年8月22日經最高法院95年度第16次刑事庭會議決議自95年7月1日起不再援用，辯護意旨容有誤會，應附敘明。
２被告丙○○一開始雖係基於幫助乙○○之犯意尋找賣家，
惟在聯繫賣家丁○○後，即基於幫助丁○○販賣第一級毒品海洛因之犯意，更與丁○○商妥由丙○○出面接洽交涉，並透過乙○○與王力弘等人聯繫，並具體參與毒品價格與數量之議價及交涉過程而從事於販賣毒品之構成要件該當行為，縱使被告丙○○僅具有幫助他人（丁○○）販賣安非他命之犯意，且未持有毒品及無價格、數量之最後決定權，惟其既已參與販賣毒品犯罪構成要件之一部行為即參與交涉、議定出賣毒品之價格、數量，且丁○○有營利之意圖，丙○○對於丁○○營利意圖亦有認識，已如前述，則被告丙○○應與丁○○成立販賣第一級毒品未遂罪之共同正犯。被告丙○○及其選任辯護人之所辯，均無可採。
３按「非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持
有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地。」（最高法院96年台上字第4860號判決意旨參照）經查，被告丁○○（及被告丙○○）業已與王力弘、丁國林、甲○○等人商妥議定毒品買賣之種類、數量與價格，並準備於本案案發地點驗貨交貨之情，已如前述，縱使丁○○與買家尚未達成買賣意思合致，仍應認已著手於販賣毒品行為之實行，其事後因外部障礙而未遂，依前開判決意旨，應認該當於販賣第一級毒品未遂罪而非意圖販賣而持有罪甚明，被告丁○○及其選任辯護人所辯被告丁○○尚未與王力弘等買家達成買賣意思合致，仍屬尚未著手於販賣毒品之實行行為，容有誤會，均無可採。
三、論罪科刑之理由
（一）１毒品危害防制條例第4條、第17條等條文，業經於98年5月
20日修正公布，按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正，基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再修正之條文。法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日起發生效力，從而新修正之條文既未明定施行日期，應於00年0月00日生效施行。
２按行為後法律有變更時，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人時，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告三人行為後，毒品危害防制條例第4條第1項之得併科罰金部分，由原新台幣一千萬元以下之罰金，修正為二千萬元以下之罰金，比較新舊法之規定，以修正前之規定有利於被告二人，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。又修正後之同條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。係新增訂，對被告三人有利，該條文既已生效施行，被告三人犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，如有於偵查及審判中自白者，應適用有利於行為人之修正後之同條例第17條第2項規定，減輕其刑。
（二）核被告丁○○、丙○○、乙○○所為，均係修正前犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告持有海洛因之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○雖係基於幫助丁○○販賣毒品之犯意參與本次犯行，惟已參與販賣毒品犯罪構成要件之一部行為之實行，應與丁○○二人成立共同正犯。被告乙○○居中聯繫買賣雙方，尚無具體事證足認有自己販賣海洛因之意思，且其所參與之行為，均屬販賣第一級毒品構成要件以外之行為，應認係以幫助被告丁○○等犯罪之意思而從事於構成要件以外之行為，應依刑法第30條第1項之規定論以幫助犯。
（三）被告乙○○、丁○○分別有事實一（一）、（二）中所述之犯罪、科刑與執行前案紀錄之事實，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，其等二人受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除犯販賣第一級毒品罪法定本刑死刑或無期徒刑，部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（四）被告乙○○、丙○○、丁○○已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑；被告乙○○幫助他人實行犯罪行為，為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
（五）被告三人對於前揭犯罪事實於偵查及審判中均自白，雖被告丙○○、丁○○二人及被告三人之選任辯護人對其等自白之犯罪事實如何適用法律有所抗辯，尚不影響其等三人對於犯罪事實自白之認定，從而被告三人均應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，褫減輕其刑。
（六）爰審酌被告丙○○自陳係國中肄業，曾從事建築業，未婚，家中尚有父母親、大哥、女兒，現由母親照顧，家裡經濟狀況不好；被告乙○○自述其係高職畢業，曾協助家人跑業務，未婚，家中尚有父母親、兄、姊，經濟狀況普通；被告丁○○陳稱渠係國中畢業，從事飯店服務業，未婚，有一個十五歲小孩，家中尚有父母親、弟弟，經濟狀況小康；被告丙○○、丁○○、乙○○共同或幫助販賣第一級毒品海洛因之手法，，被告丁○○於查獲之被告中居於主要毒品賣方（藥頭）角色、被告丙○○出面接洽買賣之分工、被告乙○○居中牽線聯繫之地位，被告等販賣第一級毒品海洛因所生之危害及犯罪後被告等之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。末查，扣案之便條紙一張係被告乙○○所有供本案幫助犯罪所用之物，業據被告乙○○供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之；至扣案之帽子一頂雖亦為被告乙○○所有，但與被告犯罪行為無涉，其餘扣案物，與本案被告等販賣第一級毒品之行為亦屬無涉，爰均不為沒收之諭知，併予敘明。
四、撤銷原判決之理由原審未及適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，尚有未洽。
五、適用法律
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
（二）刑法第11條前段、第28條、第30條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款、第2條第1項。
（三）修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、修正後毒品危害防制條例第17條第2項。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國98年8月12日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蘇清水法官蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官汪姿秀中華民國98年8月12日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之