裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第362號刑事判決
裁判日期：民國111年09月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第362號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告陳立孝上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第722號中華民國110年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度毒偵字第658號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳立孝基於施用第二級毒品之犯意，於民國110年3月1○日19時許，在彰化縣伸港鄉某廟宇廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；其另基於施用第一級毒品之犯意，於110年3月17日11時許，在彰化縣伸港鄉之某寺廟廁所內，以將第一級毒品海洛因（下稱海洛因）摻入香菸點燃後吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於110年3月17日23時4分許，為警在彰化縣○○鄉○○路○號之「萊爾富便利商店」內查獲，經警方徵得其同意後採集其尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。
而欣生生物科技股份有限公司係經檢察機關概括選任為毒品、尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由彰化縣警察局員林分局依檢察機關概括選任囑託欣生生物科技股份有限公司就被告陳立孝尿液所為之檢驗報告，即具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開施用毒品海洛因、甲基安非他命犯行於警
詢、原審訊問、準備程序與審理及本院審理時均坦承不諱（見110年度毒偵字第658號卷〈下稱毒偵卷〉第31至34頁；原審卷第136頁、第144頁、第151至152頁；本院卷第90頁），並有去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、臺灣彰化地方檢察署111年6月13日彰檢原英110毒偵658字第1119024617號函檢附之欣生生物科技股份有限公司111年1月3日濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見毒偵卷第41至43頁；本院卷第47至49頁）。是以被告上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。
㈡被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，認無繼續施
用毒品傾向，於109年11月18日出所，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官於109年11月30日以109年度毒偵緝字第57號、109年度毒偵字第1424號、第1535號為不起訴處分確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告於上開觀察勒戒執行完畢釋放後3年內，再犯本案施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，合於毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件。㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開施用第一級毒品及第二級毒品犯行堪予認定，均應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。
㈡被告為供己施用之目的而分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告上開施用第一級毒品、第二級毒品之時間有別，方式亦
不相同，是以其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈣被告前於102年間，因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院103年
度簡字第90號判決判處有期徒刑4月確定；其又於102年間，因毒品危害防制條例等案件，經臺灣彰化地方法院102年度訴字第1023號判決處有期徒刑3年6月、7月、3月，不得易科罰金部分應執行有期徒刑3年8月確定；上開二案再經臺灣彰化地方法院103年度聲字第1139號裁定定其應執行刑有期徒刑4年確定，於106年6月21日縮短刑期假釋出獄並付保護管束，於107年2月21日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，本院依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量被告於本案之犯罪情節，依法加重其刑並無罪刑不相當之情況，爰均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原審以被告上開施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告經觀察、勒戒及刑之執行後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而再犯，未見收斂、警惕，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且慮及施用毒品後常伴隨其餘反社會性之行為出現，對社會造成危害，自應給予被告相當之刑期以矯正其惡行；另審度施用毒品為自戕行為，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度考量，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，屢次更重之刑罰並無法達到預防犯罪之效果；兼衡其智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第152頁）等一切情狀，就其所犯施用第一級毒品罪部分量處有期徒刑7月，就其所犯施用第二級毒品罪部分量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之之折算標準。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，檢察官上訴意旨以被告之尿液檢體尚在查驗中，為被告之利益提起上訴，惟經彰化縣警察局員林分局再次將被告之尿液送欣生生物科技股份有限公司鑑驗，鑑驗結果被告之尿液確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，已詳述如上，是以檢察官上訴為無理由，應予以駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林芬芳提起公訴，檢察官林子翔提起上訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。中華民國111年9月6日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官吳進發法官石馨文以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳儷文中華民國111年9月6日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。