裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第5176號民事判決
裁判日期：民國91年11月21日
裁判案由：返還買賣價金等
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第五一七六號
原告甲○○兼法定代理人乙○○右當事人間返還買賣價金等事件，本院判決如左：
主文被告銧鎂建設企業有限公司應給付原告新台幣壹拾貳萬肆仟肆佰肆拾貳元，及自民國八十九年十二月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告乙○○應給付原告新台幣肆拾萬陸仟陸佰柒拾捌元，及自民國八十九年十二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告分別以新台幣肆萬貳仟元、壹拾叁萬陸仟元或同面額玉山銀行可轉讓定期存單為被告銧鎂建設企業有限公司、乙○○供擔保後，得假執行；但被告銧鎂建設企業有限公司、乙○○如於假執行程序實施前分別以新台幣壹拾貳萬肆仟肆佰肆拾貳元、肆拾萬陸仟陸佰柒拾捌元或同面額世華聯合商業銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
⒈被告銧鎂建設企業有限公司（以下簡稱銧鎂公司）應返還原告新台幣（下同
）四十四萬五千六百一十五元，及其中二十七萬元自民國八十七年一月六日起、其餘自八十八年三月二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉被告乙○○應返還原告一百零五萬一千元，及其中六十五萬一千元自八十七
年一月六日起、其餘自八十八年三月二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊原告願以現金或同面額玉山銀行可轉讓定期存單供擔保，請求宣告假執行。
㈡備位聲明：
⒈被告銧鎂公司應返還原告四十萬一千零五十三元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉被告乙○○應返還原告九十四萬五千九百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊原告願以現金或同面額玉山銀行可轉讓定期存單供擔保，請求宣告假執行。
二、陳述：㈠原告向被告購買坐落台北縣三重市○○段○○段十三之二、十三之三等土地上
興建之極美家園Ｃ棟伍樓一戶及其基地持分，前揭房屋係以被告銧鎂公司為出賣人，約定價金為一百八十二萬四千元，前揭土地係以被告乙○○為出賣人，約定價金為四百二十五萬一千元，價金給付方式如契約書附件一所載付款明細表所示，至八十八年三月二日止，原告就前揭房屋部分已給付四十四萬四千元、土地部分已給付一百四十五萬一千元。詎被告於八十八年九月十七日及同年十月二十二日委請律師催告原告繳交第十三期以後之買賣價金，並以原告逾期未繳，依契約書第四條解除約並沒收已繳價金，惟係被告未依契約及設計圖施工，即屋頂避難平台防水隔熱工程未依買賣契約附件七施作、前後臥室隔間磚牆未按圖施工即未保留陽台、天花板電路管線外露未以暗管處理，原告主張同時履行抗辯權，在其未改善前自得緩繳價金，並於八十八年十月十五日以存證信函通知被告，被告片面主張解除契約及沒收原告已付價金即不生效力。是原告先位聲明乃以前揭房地被告又已出售第三人，已屬給付不能狀態，原告自得依民法第二百五十六條之規定解除契約，並以起訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示，並依民法第二百五十九條第一款、第二款請求被告返還前揭價金並附加自受領時起之利息；備位聲明乃以被告依契約書第四條之約定，將已繳價金作為賠償額預定之違約金，顯然過高，請求核減至已繳價金之百分之十，依民法第一百七十九條之規定，請求被告銧鎂公司應返還原告四十萬一千零五十三元、被告乙○○應返還原告九十四萬五千九百元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息。
㈡被告雖稱按圖施工，然被告以八十八年九月十七日之存證信函通知原告辦理交
屋手續時，原告至現場勘查，發現前後臥室隔間磚牆未按圖施工，遂以八十八年十月十五日存證信函告知被告應依約履行工程，原告即依約付款，然被告未施作即以八十八年十月二十二日之存證信函通知解除契約沒收價金，被告既被依約施作，原告自得主張同時履行抗辯。被告八十八年八月二十一日台北第六十八支郵局第三三三九號存證信函附件設計圖上雖有原告配偶 劉祥 之簽名，然劉祥並沒有同意變更前揭牆壁之設計，縱劉祥同意變更，其變更之意思表示亦與法令規定不符，應屬無效。
㈢被告雖辯稱依據契約沒收全部價款作為重行出售之相關費用，惟
⒈滯納金每日千分之一實屬過高，依法應予以酌減，且依其算法，日數應為六十一日而非六十二日。
⒉支付銷售仲介費應提出支付證明。
⒊被告以八十八年不動產投資興建事業之同業利潤計算損害賠償金未敘明依據及理由，自屬無憑。
⒋人事費六十餘萬亦未敘明計算依據及理由，且重行出售是否需用六十幾萬之人事費，亦有疑問。
況被告解約後重行出售前揭房地之價金為五百八十萬元，其損失僅二十萬元，被告沒收原告已繳全部價金作為違約金亦屬過高。
三、證據：提出㈠房屋預定買賣契約書影本一件。
㈡土地預定買賣契約書影本一件。
㈢被告八十八年九月十七日台北法院郵局第五四九號存證信函、八十八年十月二十二日台北法院郵局第六一六號存證信函影本各一件。
㈣原告八十八年十月十五日三重正義郵局第一○一九號存證信函影本一件。
㈤被告八十八年八月二十一日台北第六十八支郵局第三三三九號存證信函影本一件。
並請求訊問證人劉祥，及向台北縣政府工務局、 李鴻政 建築師事務所、宏忠營造有限公司函查前揭房屋主臥室與陽台間之牆壁及後側㕑房旁之臥室與陽台間之隔間牆壁係屬鋼筋水泥之結構工程或磚造隔間，暨向台北縣政府工務局調閱八十八年重使字第五八六號建築使用執照案卷。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願以現金或同面額世華聯合商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請求宣告免為假執行。
二、陳述：㈠原告向被告買受之前揭房地，房屋於八十八年三月間完工，六月取得使用執照
，七月接通水電，惟原告房屋價金僅給付四十四萬四千元，土地價金僅給付一百四十五萬一千元，尚有房地自備款五十八萬元，及貸款四百萬元，合計四百五十八萬元未給付，屢經被告催繳，原告均置之不理，被告自得解除契約，並沒入已繳價金。
㈡原告主張同時履行抗辯之情事，均不存在，被告依契約約定沒入價金，並無違誤：
⒈關於屋頂避難平台防水隔熱工程未依買賣契約附件七施作云云，依兩造買賣
契約附件七之約定，屋頂係以舖設PU或七厘石擇一施工，被告選擇七厘石防水濟粉刷施作，並未違約，如未施作，何能取得使用執照。
⒉關於前後臥室隔間磚牆未按圖施工即未保留陽台云云，然被告係按圖施工，留有陽台，此觀竣工圖即明。
⒊關於天花板電路管線外露未以暗管處理云云，屬原告片面之辭，並未舉證以實其說，毫無可取。
㈢依兩造土地預定買賣契約書第三條、房屋預定買賣契約書第四條之約定，原告
已付價金作為滯納金，以及被告已售及重行出售前揭房地所需各項費用，如廣告費、仲介費、人事費、稅捐之抵價、損害賠償及違約金等：
⒈滯納金：依合約約定自被告發出繳款通知日起七日內原告應繳納，逾期五日
時，每逾一日加付千分之一滯納金至繳款日止。被告於八十八年八月十一日函催原告給付尾款四百五十八萬元，原告應於發出通知日起七日內即同年月十八日繳款，逾期五日即同年月二十四日起應加付滯納金，每日滯納金為四千五百八百十元，則自八十八年八月二十四日起至同年十月二十三日解約日止共計六十二日之滯納金為二十八萬三千九百六十元。
⒉廣告費及仲介費：前揭房地之廣告及銷售，委由金三禾實業有限公司承作，
銷售服務費用為買賣價金之百分之五，前揭房地以六百零七萬五千元出售，支付銷售費用服務費為三十萬三千七百五十元，解約後重行出售服務費為二十三萬四千元，合計五十三萬七千七百五十元。
⒊損害賠償金：被告從事不動產興建投資，並投資興建完成前揭房屋，乃因可
歸責於原告不履行給付價金之義務，致被告受有損害，應由原告負擔。經查八十八年度不動產興建投資業之同業利潤標準為百分之十四，故被告受有八十五萬零五百元之損失。
⒋人事費：依八十八年度不動產興建投資業之同業利潤標準，管銷費用占百分之三十，則人事費用至少百分之十，即六十萬七千五百元。
以上合計二百二十七萬九千七百一十元，顯然原告已付價金不足賠償被告前揭費用及損害。
三、證據：提出㈠台北縣政府工務局八十八年重使字第五八六號建築使用執照影本一件。
㈡竣工圖影本一件。
㈢被告與金三禾實業有限公司廣告銷售代理合書、收據影本各一件。
㈣八十八年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準影本一件。
㈤八十六年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準影本一件。
並請求訊問證人 張清才 。
理由
一、原告起訴主張其向被告購買坐落台北縣三重市○○段○○段十三之二、十三之三等土地上興建之極美家園Ｃ棟伍樓一戶及其基地持分，前揭房屋係以被告銧鎂公司為出賣人，約定價金為一百八十二萬四千元，前揭土地係以被告乙○○為出賣人，約定價金為四百二十五萬一千元，價金給付方式如契約書附件一所載付款明細表所示，至八十八年三月二日止，原告就前揭房屋部分已給付四十四萬四千元、土地部分已給付一百四十五萬一千元。詎被告於八十八年九月十七日及同年十月二十二日委請律師催告原告繳交第十三期以後之買賣價金，並以原告逾期未繳，依契約書第四條解除約並沒收已繳價金，惟係被告未依契約及設計圖施工，即屋頂避難平台防水隔熱工程未依買賣契約附件七施作、前後臥室隔間磚牆未按圖施工即未保留陽台、天花板電路管線外露未以暗管處理，原告主張同時履行抗辯權，在其未改善前自得緩繳價金，並於八十八年十月十五日以存證信函通知被告，被告片面主張解除契約及沒收原告已付價金即不生效力，況前揭房地被告已出售第三人，屬給付不能狀態，原告自得依民法第二百五十六條之規定解除契約，並以起訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示，爰先位聲明依民法第二百五十九條第一款、第二款請求被告返還前揭價金並附加自受領時起之利息；備位聲明乃以被告依契約書第四條之約定，將已繳價金作為賠償額預定之違約金，顯然過高，請求核減至已繳價金之百分之十，依民法第一百七十九條之規定，請求被告銧鎂公司應返還原告四十萬一千零五十三元、被告乙○○應返還原告九十四萬五千九百元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息等語。
二、被告則以有關屋頂避難平台防水隔熱工程、前後臥室隔間磚牆及天花板電路管線均已依約施作，原告主張同時履行抗辯之情事，均不存在，原告尚欠尾款四百五十八萬元未給付，經被告催繳，原告均置之不理，被告自得依約解除契約，並沒入已繳價金；且原告所付之價金不足以補償其因原告違約而受滯納金二十八萬三千九百六十元、廣告費及仲介費五十三萬七千七百五十元、淨利損失八十五萬零五百元及人事費六十萬七千五百元之損害，其訴請返還已付之價金為無理由等語，資為抗辯。
三、原告主張其向被告購買坐落台北縣三重市○○段○○段十三之二、十三之三等土地上興建之極美家園Ｃ棟伍樓一戶及其基地持分，前揭房屋係以被告銧鎂公司為出賣人，約定價金為一百八十二萬四千元，前揭土地係以被告乙○○為出賣人，約定價金為四百二十五萬一千元，價金給付方式如契約書附件一所載付款明細表所示，至八十八年三月二日止，原告就前揭房屋部分已給付四十四萬四千元、土地部分已給付一百四十五萬一千元，及被告於八十八年九月十七日及同年十月二十二日委請律師催告原告繳交第十三期以後之買賣價金，並以原告逾期未繳，依契約書第四條解除約並沒收已繳價金之事實，業據其提出房屋、土地預定買賣契約書、被告八十八年九月十七日台北法院郵局第五四九號存證信函、八十八年十月二十二日台北法院郵局第六一六號存證信函各一件為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告先位聲明依民法第二百五十九條第一款、第二款請求被告返還前揭價金並附加自受領時起之利息，無非係原告未按期給付價金有同時履行抗辯事由存在，被告之解除契約應不生效力，及前揭房地被告已出售第三人，屬給付不能狀態，原告自得依民法第二百五十六條之規定解除契約，並以起訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示為據，然為被告所否認，辯稱本件工程均已依約施作，原告自應就其主張有同時履行抗辯事由存在之利己事實負舉證責任。查：
㈠原告主張本件買賣標的之房屋屋頂避難平台防水隔熱工程未依買賣契約附件七
施作云云，然依買賣契約附件七建材設備屋頂乃約定，由被告責任施工舖設高級ＰＵ防水設施或七厘石防水濟粉刷（任選其一），有前揭房屋預定買賣契約書在卷可稽，被告辯稱其已依約選擇七厘石防水濟粉刷施作，並未違約，且取得使用執照等語。按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本，建築法第七十條第一項定有明文，本件前揭房屋確已經台北縣政府工務局核發使用執照，有台北縣政府工務局八十八年重使字第五八六號建築使用執照附卷可佐，依民事訴訟法第三百五十五條第一項之規定，該公文書推定為真正，應認被告所辯為可採。原告雖請求訊問證人劉祥為證，而證人劉祥亦到庭證述其於八十八年八月十二日至現場看屋，屋頂沒有做防水等語，然證人劉祥為原告之配偶，其證詞或難免偏頗，此外，原告復未能提出其他證據證明被告未依約粉刷七厘石防水濟，此部分之主張即非可採。㈡原告主張前後臥室隔間磚牆未按圖施工即未保留陽台云云，惟本件前揭房屋被
告於完成內部磚牆隔間後，於八十八年一月五日向原告收取該部分款項，原告亦依約給付等情，有前揭房屋預定買賣契約書附件一付款分配明細表在卷可按，復為兩造所不爭執，嗣原告之配偶劉祥於八十八年二月二十五日向被告為變更之要求，主臥室、臥室與陽台間之分隔，用暫時性之材料，其陽台之使用與出賣人無關，有原告提出被告於八十八年八月二十一日台北第六十八支郵局第三三三九號存證信函暨附件附卷可稽，原告自承前揭附件施工圖上劉祥之簽名為真正，惟否認有變更施工之要求云云，然依民事訴訟法第三百五十八條第一項私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印，推定為真正之規定，原告迄未對其未要求變更隔間或其變更隔間之意思表示為無效乙節舉證以實其說，自應認被告此部分之辯解為可採。且前揭房屋主臥室與陽台間之隔間為落地鋁門窗及十二公分厚之ＲＣ牆，後側臥室與陽台間之隔間為落地窗及二分之一Ｂ磚牆，有宏忠營造有限公司九十年十二月二十七日函、李鴻政建築師事務所九十一年一月二十三日函各一件在卷足憑，並有前揭房屋完工後陽台照片三幀附於台北縣政府工務局八十八年重使字第五八六號建築使用執照案卷內，復為兩造所不爭執，被告辯稱已依約用暫時性材料施作應屬可採，原告主張被告此部分未按圖施工云云，亦無足採。
㈢原告主張天花板電路管線外露未以暗管處理云云，然前揭房屋已經台北縣政府
工務局核發使用執照，已如前述，依前述台北縣政府工務局八十八年重使字第五八六號建築使用執照案卷內之三幀現場照片，並無天花板電路管線外露未以暗管處理之情形，是被告此部分之辯解應屬可採。至證人 劉祥固 到庭證述其於八十八年八月十二日至現場看屋，天花板電路管線外露等語，然證人劉祥為原告之配偶，其等關係密切，自難徒憑證人劉祥之證詞為有利原告之認定，此外，原告亦未能提出其他證據證明前揭房屋有天花板管線外露之情形，其此部分之主張顯非可採。
㈣綜上，前揭房屋既無原告主張屋頂避難平台防水隔熱工程未依買賣契約附件七
施作、前後臥室隔間磚牆未按圖施工即未保留陽台及天花板電路管線外露未以暗管處理等情形，原告自無請求被告補正之權利，其主張對本件買賣價金之給付有同時履行抗辯權，即屬無據。被告於八十八年九月十七日及同年十月二十二日委請律師催告原告繳交第十三期以後之買賣價金，並以原告逾期未繳，依契約書第四條解除約之事實，既為原告所自承，則本件買賣契約自是時起已因被告解除而溯及不存在，被告重行出售前揭房地於法並無不合，原告主張本件買賣契約因給付不能而請求以起訴狀繕本送達為解除契約之通知，並依民法第二百五十九條第一款、第二款請求被告返還前揭價金並附加自受領時起之利息，為無理由，應予駁回。
五、原告備位聲明依民法第一百七十九條之規定，請求被告銧鎂公司應返還原告四十萬一千零五十三元、被告乙○○應返還原告九十四萬五千九百元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息，乃以被告依契約書第四條之約定，將已繳價金作為賠償額預定之違約金，顯然過高，請求核減至已繳價金之百分之十為由。惟㈠按兩造房屋預定買賣契約書第四條、土地預定買賣契約書第三條均有約定：「
本約付款辦法甲方（即原告）同意依照付款明細（附件一）繳付乙方（即被告），繳款日期由乙方以書面通知甲方，如甲方逾期達五日時，每逾一日應加付該期款之千分之一滯納金並應在繳款時一併繳付，但逾期達十日時，經乙方催告後七天內仍不繳款者，即視為甲方違約，乙方得片面解除本約，甲方無條件同意所繳全部價款作為乙方重行出售本戶房屋、車位、土地所需各項費用如廣告費、仲介費、人事費等及稅捐之抵償及損害賠償金及違約金，甲方決無異議，本戶房屋、車位、土地由乙方收回，如房屋及車位產權已移轉甲方，乙方可逕行向地政機關以甲方名義辦理變更回復為乙方名義，如須甲方配合辦理時，甲方不得拒絕之。」，是被告因原告未按期繳付價款解除本件契約，既如前述，其自得依約請求違約金。
㈡又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有
明文。惟約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益，及依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量標準，最高法院四十九年台上字第八○七號、五十一年台上字第十九號判例可資參照。又所謂債權人可得享有之一切利益，自係指依通常情形或依已定計劃、設備或其他特別情事，可預期之利益者而言。查：
⒈原告於未依約繳款，應依前揭房屋、土地預定買賣契約書第四條、第三條之
約定，給付自八十八年八月二十四日起至同年十月二十三日解約之日止，每逾一日按尾款四百五十八萬元計算千分之一之滯納金之事實，有前揭房屋、土地預定買賣契約書在卷可稽，原告除主張每日千分之一實屬過高外，對其他事實並不爭執，是原告遲延日數應為六十一日，被告辯稱為六十二日即非可採。本院斟酌被告所受之損害包括其將大量資金投入前揭房屋，而未能有效利用資金或使用房屋之損失，而一般民間利息遠較銀行利息為高，及原告尚欠七成左右之價款未給付等情形，認兩造前揭約定每日千分之一計算滯納金並無不當，原告依約應給付被告滯納金二十七萬九千三百八十元。
⒉前揭房屋、土地，被告係委由金三禾實業有限公司銷售，銷售服務費用為買
賣價金之百分之五，有被告所提出廣告銷售代理合書、收據各一件，並經證人張清才到庭結證屬實，原告對此亦不否認，惟被告委託金三禾實業有限公司出售前揭房地予原告時所支出銷售服務費用三十萬三千七百五十元，應屬原告違約前因建商出售房屋所須支出之成本，自非原告違約所致之損害，至被告解約後另委託金三禾實業有限公司出售前揭房地予第三人所支出銷售服務費用二十三萬四千元，則屬因原告違約而增加之費用。
⒊被告係屬中華民國稅務行業標準分類之房屋興建投資業，其於八十六年間銷
售前揭房屋予原告時，當年度同業利潤標準淨利率為百分之十四，有財政部八十六年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準附卷可稽，該利潤標準乃依一般同業之收入支出成本為據，並已涵蓋同業客觀事實、社會經濟狀況在內，自得為本件核減違約之標準。前揭房地總價為六百零七萬五千元，已如前述，被告辯稱原告若能如期履行債務，其預期可得之淨利，依上開標準為八十五萬零五百元，應屬可採。
⒋至被告辯稱其支出人事費六十萬七千五百元，並未舉證以實其說，縱令實在，亦屬其建屋出售成本之一部分，實難認係原告違約所致之損害。
是原告繳付之房屋價款四十四萬四千元，土地價款一百四十五萬一千元部分，被告因原告違約而受之損害為滯納金二十七萬九千三百八十元、轉售銷售服務費用二十三萬四千元及被告預期可得之淨利為八十五萬零五百元，合計一百三十六萬三千八百八十元，為其違約金，原告自不得請求返還，超過之部分即五十三萬一千一百二十元，被告自應返還予原告。依原告已給付建物及土地價款之比例計算，被告銧鎂公司應返還原告一十二萬四千四百四十元，被告乙○○應返還四十萬六千六百七十八元。
六、從而，原告先位聲明依民法第二百五十九條第一款、第二款請求被告返還前揭價金並附加自受領時起之利息，為無理由，應予駁回；其備位聲明依民法第一百七十九條之規定，請求被告銧鎂公司應返還原告一十二萬四千四百四十元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十二月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，被告乙○○應返還四十萬六千六百七十八元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十二月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並無不合，應予准許；至其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、據上論結：原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十一日
民事第一庭法官陳盈如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年十一月六日
法院書記官高秋芬