裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第5243號民事判決
裁判日期：民國91年11月21日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第五二四三號
原告即反訴被告泳利科技企業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人葉寶羅複代理人丙○○即反訴原告添富電機股份有限公司法定代理人甲○○右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳佰叁拾伍萬柒仟零捌拾伍元，及自民國九十年十一月二十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之三，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新台幣捌拾萬元供擔保後，得假執行。但反訴被告於假執行程序實施前，以新台幣貳佰叁拾伍萬柒仟零捌拾伍元為反訴原告供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告即反訴被告方面：
壹、聲明：
子、本訴部分：
一、被告應給付原告新台幣（下同）一百五十五萬零七百十八元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
丑、反訴部分：
一、反訴原告之訴駁回。
二、如受不利判決，反訴被告願供擔保請准免假執行之宣告。
貳、陳述：
子、本訴部分：
一、原告於民國八十九年五月三日與被告添富電機股份有限公司簽訂工程承攬契約，承攬國立成功商業水產職業學校實習旅館東海岸公教渡假中心之安全控制電腦工程，工程款總計一百九十萬元。原告已依約進場安裝施作完成，惟被告僅給付第一期「工程簽約金」十九萬元，之後第二期「設備器材款」及第三期「設備施工款」均未依約給付，原告乃於八十九年九月十五日、十一月八日分別正式致函催告被告依約給付工程款，然被告仍不予給付，為此原告乃依民法第二百五十四條之規定以起訴狀繕本之送達對被告為解除契約之意思表示，並依民法第二百六十條之規定請求被告給付因債務不履行所生之損害，金額為被告應給付之工程款一百五十五萬零七百一十八元（即已開發票金額1,265,618元＋未開發票金額475,100元－被告已給付之訂金190,000元＝1,550,718元）。又原告業經解除兩造承攬契約，被告即無法律上之原因而受有利益（即設備器材及工程施作），該利益依其性質不能原物返還，是原告亦得依民法第一百七十九條、第一百八十一條但書規定，請求被告償還其所受利益之價額一百五十五萬零七百十八元。
二、本件工程承攬契約兼具買賣及承攬之性質，為買賣及承攬之混合契約。就買賣部分原告應將被告所購買之設備、材料交付完成，即原告所提工程項目明細表所示第一項至第十七項；就承攬部分原告應將上開設備、材料組裝完成，包括第十八項至第二十二項電腦系統之規劃、繪製、修改、調整等，第二十三、二十四項設備、材料之組合安裝及第二十五項設備、材料之運送。而其中表列第一至六項之中央監控電腦設備，原告已依約履行，有被告八十九年五月十五日簽收單及證人 葉有良 之證言可證。至證人葉有良證稱帶回灌軟體云云，乃事後修補瑕疵之問題，不能認作原告未依債之本旨提出給付，且承攬瑕疵之修補與承攬報酬之給付間並無對價關係，被告依法固享有對原告之瑕疵修補請求權或損害賠償請求權，但仍不得拒絕承攬報酬之給付。且依八十九年八月十八日被告工地主任 黃正一 簽名之簽收單所記載「螢目（幕）電腦帶回按裝軟體」，顯見被告亦同意原告將中央監控電腦帶回修補瑕疵。按被告既同意原告修補系爭中央監控電腦，自不得事後拒絕受領系爭中央監控電腦，是被告拒絕受領並反指原告未依債務本旨提出給付，顯非有理。而表列第七至第十四項設備部分，被告承認原告確有送至現場，另第十五項部分亦已送至現場等情，並有證人葉有良之證言可證，而第十六項設備部分已附屬安裝於第八項內，並有證人 林信憲 之證言可證。此外，上開表列第七至第十六項材料組裝完成後共計七片ＢＡ控制盤，該七片ＢＡ控制盤原告皆已組裝完成、交付，此有被告工地主任黃正一於八十九年五月十五日所簽收之單據可稽。至組裝完成之七片ＢＡ控制盤，於送到工地後之處置，只需俟被告將其負責之配線部分完成，再將ＢＡ控制盤分別以螺絲鎖在牆上並與配線加以連接即可，是原告將被告所購材料組裝完成七片ＢＡ控制盤，應認已依債之本旨完成承攬工作，洵屬至明。況系爭七片ＢＡ控制盤實際亦已有六片裝於工地現場之牆上，分別為六樓、五樓、四樓、三樓、地下樓及二樓（即照片一、二、三、四、五及十七），雖尚有一片應裝於一樓而未裝上，惟係因被告遲未完成一樓之配線工程，致原告無法將該片ＢＡ控制盤裝於牆上；且該片ＢＡ控制盤既已組裝完成，俟被告將配線完成後，自得隨時將其安裝完成，故被告指稱原告未施工完成，顯不可採。至表列第十八至二十四項費用部分，亦為原告交付中央監控電腦前之必要施作，而此部分施作之重點在於將各項設備材料組裝完成控制盤，而原告於依約交付設備、材料前，已在公司先將各該設備、材料組裝完成ＢＡ控制盤，且原告業將組裝完成之控制盤運送至工地現場安裝，此亦有證人葉有良、林信憲之證言可資參照，是被告亦應給付該部分之金額。另第二十五項為運送費用，應包含於工程費用內，原告亦得主張。
三、本件工程承攬契約為原告承攬台東成功商業水產實習旅館東海岸工教渡假中心之安全控制電腦工程。其中原告所承攬之施作內容為中央監控產品設備、中央監控產品設備安裝、中央監控軟體製作規劃及中央監控系統整合測試，並不包含中央監控系統配管、配線及中央監控所控制之機電設備施作，此觀兩造所簽訂之工程承攬契約書即明。有關中央監控系統配管、配線部分，原告於八十七年十月一日與被告首次洽談承攬系爭工程報價時，包含配線工資及線材費用（即所謂系統配管、配線工程），爾後原告於八十九年四月十七日再度就系爭工程報價時，亦同樣包含配線工資及線材費用，惟被告遲遲不予確認，直至八十九年五月三日兩造始簽訂承攬契約，致使工程期間縮短，造成原告之困擾，為此，原告明確表示基於工期過短，有關配管、配線工程將不包含於原告所承攬之工程施作範圍內，而由被告負責施作完成，故兩造於正式簽訂承攬契約時，並不包含上開之配線工資及線材費用。本件原告所承攬之中央監控電腦、ＤＤＣ現場處理器二部分，原告依約完成並交付，而有關整套系統之整合、測試，因被告所負責施作之配管、配線工程遲遲未能施作完成（此由被告遲至九十一年七月十日尚就水電部分發包工程由德佶企業有限公司承攬施工可獲證實）致原告無法將中央監控電腦、ＤＤＣ現場處理器及機電設備相連結，更無法進行整合及測試之工程，是被告所稱原告未依約進場安裝、施作，顯非事實。
丑、反訴部分：除援引本訴部分關於其已依約施作完工之陳述外，另陳稱：
一、反訴被告果如反訴原告所指於八十九年五月初收受十九萬元定金後即任意拖延，未進場施作，則衡諸情理，反訴原告豈有可能悶不吭聲，甚至於八十九年六月一日收到反訴被告所寄一百二十六萬五千六百十八元發票請款時亦不提出異議或退回發票，直至八十九年九月份反訴被告發函催告請款後，始回函指稱反訴被告未進場施工而退回發票。
二、因反訴被告確已依約施作完工且未逾期，則本件反訴原告自不得主張反訴被告違約並逕為終止兩造合約之主張，且向反訴被告主張其受有違約之損害。另反訴原告所舉之薪資支出及電腦工程支出證明，尚無法證明與本件工程有關，反訴原告自不得據以主張其受有該部分之損害。
叁、證據：提出工程承攬契約一份、律師函一份、存證信函二份、請款單及發票各一
份、銷貨單三張、簽收單二份、工程項目明細表一份、名片一份、工程合約書一份（以上均影本）、中央監控系統說明書一份及照片十七張為證，並聲請訊問證人葉有良、林信憲。
乙、被告即反訴原告方面：
壹、聲明：
子、本訴部分：
一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
丑、反訴部分：
一、反訴被告應給付反訴原告四百零五萬八千四百六十元暨自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
子、本訴部分：
一、兩造所簽訂「工程承攬契約書」核屬承攬契約：經查，被告於八十九年五月間交由原告施作成功商業水產實習旅館東海岸公教渡假中心之安全控制電腦工程，兩造並簽訂契約，而該契約之名稱為「工程承攬契約書」，且依契約書前言及第三條、第七條、第八條之內容，均可認定兩造所簽訂之工程為承攬契約，且契約書內既載明原告向被告承包成功商業水產實習旅館東海岸公教渡假中心之安全控制電腦工程，原告提供材料、技術與勞力，且由被告依原告施工進度給付報酬，益證兩造間所簽訂之契約核屬承攬契約。系爭安全控制電腦工程之完成為系爭契約之目的，而原告所按裝之材料則因工程完成、驗收而隨同交付被告，自與買賣無涉，此遍觀系爭契約書內並無隻字片語提及買賣價款之支付即明。乃原告為推諉卸責，竟主張：本件工程承攬契約兼具買賣及承攬之性質，為買賣與承攬之混合契約。就買賣部分原告已將被告所購買之設備、材料交付完成云云，顯然有悖契約文意，且與其陳稱中央監控電腦已交付及安裝云云，不相吻合。
二、原告於簽約後未依約施作，被告自得據以終止契約：查被告於簽約後旋即支付工程總價百分之十即十九萬元整與原告受領，原告卻任意拖延，並未按圖施工，被告眼見工程完工期限將屆，乃委請現場工地主任即証人黃正一催告原告依約進場施作系爭工程，之後被告亦再次向原告催告，惟無所獲，被告僅得自行僱工施作系爭工程，被告並於八十九年十月五日以台北郵局第一三七四四號存証信函終止兩造工程承攬契約書等情，再參考原告公司之襄理即証人葉有良之証言以及証人黃正一証稱其曾向原告催告施工且原告未施工完成等情，即應認被告得合法終止系爭契約。又中央監控系統之配管、配線亦屬原告依約承作範圍：被告與原告洽談系爭工程時，即已將其與業主間所約定安全控制電腦工程之施工平面圖及材料規格說明書俱交付原告，俾供其評估能否施作及報酬數額，嗣後兩造始據以簽訂本件「工程承攬契約書」，此觀諸系爭契約書第八條即明，依該工程之施工平面圖之內容，可知配線、配管俱包括其中，則配管、配線工程自屬原告之施作範圍。再參諸兩造之工程承攬契約書第六條明文約定，益徵配線、配管工程確屬原告之承攬範圍，故原告始因而負有配合被告與業主做基本連結測試之義務，否則，孰令致之。況且，系爭工程之配線、配管果如原告所言須由被告配合施作，以利工程進行，則兩造於八十九年五月三日簽約時約定完工日期為『八十九年六月八日』，工程期間僅有短短一個月又五天，倘原告未如期完工，依約應依逾期日數，按契約總價千分之一計罰，衡情論理，原告就配線、配管何時施作之攸關系爭工程施作進度，判斷其究否違約之重要事項豈有未形諸契約明文，以釐清責任歸屬，抑且，原告於簽約後又何有從未催告被告配合施作配線、配管工程，以避免延誤工期，而置若罔聞之理。準此，原告主張：因被告所負責施作之配管、配線工程遲遲未能施作完成，致原告無法將中央監控電腦、ＤＤＣ現場處理器及機電設備相連結，更無法進行整合及測試之工程云云，殊無可取。
三、原告就其完成之工程項目無法舉証証明以實其說：原告所提呈之簽收單，其中第一紙書面上半部，原告主張業已傳真與被告，然被告從未收受，至第一紙書面下半部之「黃正一」字樣，則非黃正一所簽署，顯屬偽造，核與第二紙書面之黃正一親筆簽名相互對照即明，且原告並未施作安裝原告所舉照片之設備大部分為被告自行僱工安裝等情復經證人黃正一證述在卷，原告主張其已依約施作完工云云，殊無足採。再按，被告之給付工程款義務僅在原告依約施作完成後始成立，惟原告就其已完成那些工程項目？該部分之報酬數額為若干？俱未舉証証明以實其說，自難向被告主張承攬報酬，更何況原告送交工地之中央監控電腦，其內根本無軟體，故原告之襄理即証人葉有良嗣後乃將電腦攜回，而未完成電腦按裝工作，工作既未完成，又何有修補瑕疵之可言，此揆諸簽收單第二頁載稱「電腦帶回按裝軟體」即明。抑且，原告竟將其未送至工地之第一至八項、第十五至第十七項之設備列入其所提之工程項目明細表，據以請求被告給付，更屬無稽。
四、原告依民法第二百六十條及不當得利規定訴請被告給付一百五十八萬九千二百二十八元整，於法不合：又按，民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，係指債權人解除契約時，得併行請求因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之損害賠償。本件原告未依約進場施作系爭承攬工程，被告拒絕給付工程款，核無給付遲延可言。被告既無給付遲延之債務不履行情事，原告自不得行使解除權，遑論依民法第二百六十條之規定請求損害賠償。再者，原告既未舉証証明其進場施作之工程項目？該項目之報酬若干？被告又何來因此受有利益，是原告請求被告償還所受利益之價額，亦屬無理。又，被告係因原告未依約進場施作系爭承攬工程之可歸責事由而終止工程承攬契約書，原告自無依兩造工程承攬契約書第十條前段之約定請求賠償損失之權利。尤其，原告送至被告處之材料並無不能返還之情事，原告依不當得利請求返還價額，亦於法不合。
丑、反訴部分：除援引本訴部分陳述外，補陳稱：
一、反訴被告於簽約後並未依約施作系爭承攬工程，致逾約定完工日期即八十九年六月八日仍無法完成，是反訴原告自行僱工施作，並向三江電機企業股份有限公司（下稱三江公司）購買安全監視電腦（含工業電腦一套、通訊介面器一組、中央監控軟體一式、中文視窗軟體一式、動態彩色圖控及應用軟體一式、系統規劃、介面協調、配線圖繪、設備安裝調整、資料庫製作及修改、中央監控系統整體現場試車調整），此有反訴原告與三江公司簽訂之訂貨契約、三江公司開立之統一發票可佐，亦據証人黃正一、 田恕 証述無訛在卷。此外，反訴原告除向三江公司購買安全監視電腦外，尚委由昶碩有限公司（下稱昶碩公司）撰寫安全監視電腦工程程式，除有昶碩公司開立之統一發票可參外，復據証人 周曙南 具結証在卷。反訴原告已因反訴被告之違約受有損害。
二、依系爭工程承攬契約書第六條、第十條之規定，因反訴被告於簽約後任意拖延，未依約施作，反訴原告除得據以終止系爭工程承攬契約書外，其另行僱工施作而額外支出一百七十萬一千三百七十五元，交由三江公司施作安全監視電腦控制工程而支出二百零四萬七千五百元，交由昶碩公司撰寫軟體程式亦支出八萬一千五百八十五元，乃因反訴被告之故而受有損害，反訴原告自得請求賠償。此外，本件反訴被告逾兩造約定完工日期八十九年六月八日仍無法完工，反訴原告自得依契約第七條請求自八十九年六月九日起至被告終止契約之八十九年十月六日止，按日以工程總價一百九十萬元整之千分之一計算之違約金計二十二萬八千元整（按即190000×1%00×120日=228000），總計反訴被告應賠償反訴原告四百零五萬八千四百六十元。
叁、證據：提出薪資表一份、訂貨契約一份、統一發票二份、工程契約一份、建築師
事務所函一份、驗收會議紀錄一份（以上均影本）及施工平面圖一份為證，並聲請訊問證人黃正一、周曙南、 周恕 。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴時，聲明請求被告給付一百五十八萬九千二百二十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，嗣於言詞辯論時，減縮其應受判決事項之聲明為請求被告給付一百五十五萬零七百十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，依前開之說明，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：原告於八十九年五月三日與被告簽訂工程承攬契約，承攬國立成功商業水產職業學校實習旅館東海岸公教渡假中心之安全控制電腦工程，工程款一百九十萬元，該契約依其性質為承攬與買賣之混合契約。原告已依約進場安裝施作完成，惟被告僅給付第一期「工程簽約金」十九萬元，之後第二期「設備器材款」及第三期「設備施工款」均未依約給付，原告乃於八十九年九月十五日、十一月八日分別正式致函催告被告依約給付工程款，然被告仍不予給付，為此原告乃以起訴狀繕本之送達對被告為解除契約之意思表示，並依民法第二百六十條之規定請求被告給付因債務不履行所生之損害，金額為被告應給付之工程款一百五十五萬零七百十八元。又原告業經解除兩造承攬契約，被告即無法律上之原因而受有利益（即設備器材及工程施作），該利益依其性質不能原物返還，是原告亦得依不當得利之規定，請求被告償還其所受利益之價額一百五十五萬零七百十八元等情。被告則以：兩造所簽訂之「工程承攬契約書」係屬承攬契約而非原告所主張之承攬契約與買賣契約混合之契約；本件係因原告於簽約後未依約施作所致，原告雖稱其已依約施作，惟就其完成之工程項目及單價均無法舉証証明，顯見其主張並不實在；又被告並無遲延付款之情事，原告自不得主張解除契約並請求因解除契約所受之損害賠償；至於原告所主張之設備及工程施作得利，因原告僅送材料至被告處，該材料又無不得返還現物之情形，原告亦不得主張返還價額等語資為抗辯。反訴原告另主張：反訴被告於簽約後並未依約施作系爭承攬工程，致逾約定完工日期即八十九年六月八日仍無法完成，反訴原告因自行僱工施作，並經三江公司及昶碩公司協助完工，反訴原告已因反訴被告之違約受有僱工損失一百七十萬一千三百七十五元、電腦工程支出損失二百零四萬七千五百元，另反訴被告亦應給付反訴原告逾期違約金二十二萬八千元等情；反訴被告亦以：反訴原告曾收受反訴被告之發票，此即足證反訴被告有依約施作，另因反訴被告確已依約施作完工且未逾期，則本件反訴原告自不得主張反訴被告違約並逕為終止兩造契約之主張，且向反訴被告主張其受有違約之損害，至反訴原告所舉之薪資支出及電腦工程支出，尚無法說明與本件有關等語資為抗辯。
三、經查：兩造曾於八十九年五月三日簽訂系爭工程承攬契約及系爭工程承攬契約之中央監控電腦目前被告並未占有及被告曾於八十九年八月十八日收受40532六個、40501一個、電流六個、電壓六個、仟瓦六個、頻率四個、功率因數五個、仟瓦小時三個、螢幕一個等情，業據原告提出工程承攬契約書一份及八十九年八月十八日之簽收單一份在卷可資佐證，復為被告所不爭，應堪信為真實。經依民事訴訟法第二百七十一條之一準用同法第二百七十條之一第一項第三款之規定，整理並協議簡化本件之爭點為：（一）系爭工程承攬契約是否為買賣及承攬法律關係的混合契約？（二）原告解除契約是否合乎兩造間之約定？（三）原告有否依約施作系爭工程？被告得否以原告未依約施作工程為由終止系爭契約？茲析述如下：
（一）系爭工程承攬契約非承攬與買賣法律關係混合之契約：①經查：依系爭工程承攬契約書前言所示：「茲因乙方（即原告）『承包』甲方
（即被告）成功商水實習旅館東海岸公教渡假中心安全控制電腦工程事宜，雙方訂立契約書」，即知系爭工程承攬契約，應係被告為完成安全控制電腦工程，將該安全控制電腦工程全部交由原告承攬施作，由原告提供材料、技術與勞力完成該工程；再依系爭工程承攬契約書第三條所示：「工程說明：詳見估價單」，經參考卷附估價單中載明之工程項目，僅第（Ｆ）部分載明設備安裝調整工資十八萬五千元，較諸全部工程款一百九十萬元之比例甚微，且無將全部工程內容之材料費用及施工費用分別載明等情，即可推認系爭工程承攬契約僅為單純之承攬契約，非原告所主張之承攬與買賣之混合契約，原告自不得以其曾將系爭承攬工程所需之材料送至施工現場，即認其已依系爭工程承攬契約履行。
②再查：契約之解釋，應以文義解釋為原則，經審系爭工程承攬契約內，從頭至
尾均無支字片語言及被告向原告買受系爭工程承攬契約所附估價單「品名」項下之任何項目，亦未載明原告得因前開「品名」項下任何項目之交付或施作而向被告請求給付對價，原告自不得違背系爭工程承攬契約書所明示之「承攬」文義，而解釋為系爭工程承攬契約為承攬與買賣之混合契約。
③另依原告所提附卷有關其於八十九年五月十七日向普得企業有限公司暨東技企
業有限公司購買，嗣並送至工地之材料，而由前揭公司所開具之銷貨單三紙，其上分別記載「瓦特轉換器乙只、電壓轉換器三只、瓦特轉換器二只、功率因數轉換器二只、瓦特轉換器二只，總價新台幣四萬六千六百元整」、「瓦特轉換器三只、功率因數轉換器二只，總價二萬五千四百元整」、「電流轉換器六只、電壓轉換器三只、瓦特轉換器乙只、頻率轉換器四只、功率因數轉換器乙只、總計六萬四千八百元整」，由此核算原告所購買之電流轉換器六只、電壓轉換器六只、瓦特轉換器六只、瓦特轉換器三只、功率因素轉換器五只、頻率轉換器四只，總計僅十三萬六千八百元，經與系爭工程承攬契約書所附估價單上「（Ｃ）感測設備」中之「電流傳訊器六只、電壓傳訊器六只、瓦特轉換器六只、瓦特轉換器三只、功率因素轉換器五只、頻率轉換器四只」，四十三萬九千元之記載比較，兩者顯有數倍之差距，由此益可証系爭契約書所附估價單中之各項工程報酬均包括材料及按裝之人力、技術，系爭工程承攬契約應為典型之承攬契約。
④又中央監控系統之配管、配線亦屬系爭工程承攬契約之範圍：依系爭工程承攬
契約第九條所示：「工程變更：本工程所需工料有未盡載明於『圖說』內，但為工程技術上所不可缺者，乙方均願照做。」，經參考被告所提附卷之施工平面圖，其上亦載有配線、配管之部分，即可推認配管、配線工程亦屬原告依系爭工程承攬契約所應施作之範圍。另經參考系爭工程承攬契約書第六條之約定：「工程期限：配合甲方與甲方業主做初驗，暫定八十九年五月十八日，初驗測試以『基本連結』及軟體測試為主」，該約定既明示包括基本連結，則解釋上亦應認該基本連結係指包括配線、配管工程所為之測試，否則如何為基本連結之測試？況且，系爭工程之配線、配管果如原告所言須由被告配合施作，以利工進，則兩造於八十九年五月三日簽約時約定完工日期為『八十九年六月八日』，工程期間僅有短短一個月又五天，倘原告未如期完工，依約應依逾期日數，按契約總價千分之一計罰，該配線、配管何時施作之攸關系爭工程施作進度，影響原告權利甚鉅，原告焉有不明文於兩造間契約之理？是以，原告主張有關配管、配線工程將不包含於原告所承攬工程範圍內，應由被告負責施作完成且因被告未配合配管、配線之施作致原告無法將中央監控電腦、ＤＤＣ現場處理器及機電設備相連結，更無法進行整合及測試之工程云云，洵屬無據，而不可採。
（二）原告不得解除系爭工程承攬契約：①本件原告雖以其已依約施作完工，經向被告催告請求付款未果，乃以起訴狀繕
本之送達解除系爭工程承攬契約云云，然查：本件原告得主張被告遲延付款並解除系爭承攬契約之前提應在於原告確已依系爭工程承攬契約為施作，若原告未依系爭工程承攬契約為施作，其自不得向被告請求給付工程款，亦不得以被告遲延付款即據以解除系爭工程承攬契約，應先敘明。
②經查：原告固以被告承認其已收受其所提附卷工程項目表列第九至第十四項之
材料，而該工程項目表列所有項目業據其依約施作完成，並舉證人葉有良為證，但查：系爭工程承攬契約最主要之主體中央監控電腦業經證人葉有良帶回等情，業經證人葉有良到庭證稱：「．．．因為部分圖片不對，所以送回公司，．．．拿回來的只有一至六（指中央監控電腦）」（詳九十年七月二日言詞辯論筆錄第三頁），經參考原告所提八十九年八月十八日之簽收單亦有「電腦帶回按裝軟體」之記載，應堪信證人葉有良上開證言之內容為真實，亦即，迄至目前為止，中央監控電腦並未依約安裝完成。原告雖以其曾安裝於施工現場，取回中央監控電腦乃屬瑕疵修補的問題，主張其已施作完成云云。然查：債務人有無依契約履行，均應以其履行行為有無達到契約之目的為判斷之依據，若債務人之為契約實行之行為無法達契約之目的，即不得以其有為契約實行之事實，即認其已依約履行。本件中央監控電腦並未依約安裝完成既如前述，準此，原告即難以其曾為安裝，即認其已依約履行。至於被告事後拒絕原告再為安裝（按應係於八十九年八月十八日之後，是時已顯逾八十九年六月八日之完工日），乃係被告於原告未依系爭工程承攬契約之本旨為給付後，並於原告遲延給付時依法所為之拒絕，從而，原告主張其已依系爭工程承攬契約履行云云，即顯與事實不符，而不足採。
③再依原告所提卷附之八十九年九月十五日法律事務所函所示：「．．．又日前
因添富公司（即被告）之前置工程未依進度完成，令本公司（即原告）之設備無法繼續進行安裝，．．．」，即知系爭工程承攬契約於八十九年九月十五日尚未依約為全部之履行，此觀該函明示無法繼續安裝即明。再審該函所指之前置工程，依原告主張係指中央監控系統之配管、配線之工程，而該工程承前所述又屬系爭承攬工程契約應由原告施作之範圍等情，益足認原告並未依系爭承攬工程契約為施作，且施作完成。準此，原告既未依系爭承攬契約完成工作，被告自得拒絕付款，原告自不得以被告拒絕付款為由解除系爭工程承攬契約。
（三）原告未依約施作系爭工程，被告自得終止系爭工程承攬契約：承前所述，本件原告既未依約施作系爭工程，則被告自得以原告未依約履行為由終止系爭工程承攬契約，原告自不得以被告曾收受其統一發票並退還之事實，即主張被告默認其已依系爭承攬契約施作完成。
四、綜合以上，本件爭執主要係因原告即反訴被告未依系爭工程承攬契約施作所致，被告即反訴原告無給付承攬報酬遲延之情事，則：
（一）本訴部分：①原告自不得以被告拒絕給付承攬報酬為由解除系爭工程承攬契約，並依民法第
二百六十條之規定主張其因系爭工程承攬契約解除受有相當於工程款之一百五十五萬零七百十八元損害，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起按年息百分之五計算之遲延利息。至原告雖以系爭工程承攬契約之中央電腦乃因系爭工程承攬契約所特別定作，其定作完成損害已造成，自得向被告主張賠償云云，惟查該損害之造成，如前所述，究係原告自行未依約施作所致，洵與被告無涉，原告自不得因其自招（指若其依約履行該損害即不會發生）之該部分損害，向被告請求損害賠償。同理，就原告主張其餘施作及運費部分之損害，亦因該部分之損害係因原告所自行造成，而不得向被告請求損害賠償，是原告主張應賠償一百五十五萬零七百十八元云云，並無理由，應予駁回。
②原告亦不得依不當得利之法則，請求被告返還相當於工程款之利得。查：系爭
工程承攬契約經被告終止後，原告固得依不當得利之法則，向被告請求返還其所受之利得，惟不當得利之法則，其出發點主要在於如何求得當事人間實質權利義務關係之衡平，是以原則上，自應以返還利得原形為原則，而於無法返還利得原形時，方以返還相當於利得之金額為例外。準此，本件原告若主張被告終止系爭工程承攬契約後受有利得，原告僅得於該利得原形無法返還時，方得主張相當於利得之金額，若於被告得直接返還利得之情形下，原告即不得強行主張被告應返還相當於利得之金額。經查：系爭工程承攬契約之中央監控電腦並未由被告持有等情，既如前述，則該部分被告即未受有任何利得之可言，原告自不得向被告主張應返還該部分之利得。另關於被告所承認原告曾交付如八十九年八月十八日簽收單所載之40532六個、40501一個、電流六個、電壓六個、仟瓦六個、頻率四個、功率因數五個、仟瓦小時三個、螢幕一個等材料部分，經審該材料並無現物返還之困難，參照前揭之說明，原告自不得直接請求返還相當於該材料之價額。至於原告所另主張之七片ＢＡ控制盤部分，經依卷附照片審酌，該部分亦無不得拆解由原告帶回之情形，且依照片所示，該控制盤經一般拆解亦應不致有何嚴重之損害，則被告所受該控制盤之利得即得由原告以原物返還方式加以主張，乃原告逕自以相當於該部分工程承攬費用為主張，即有悖前述不當得利應返還利得原形之法則，而應予駁回。
（二）反訴部分：反訴原告自得拒絕反訴被告於違反系爭工程承攬契約後繼續施作，並以反訴被告違約為由終止系爭承攬工程契約，茲系爭工程承攬契約既經反訴原告合法終止，則反訴原告即得依不完全給付之規定，向反訴被告主張系爭工程承攬契約債務不履行之損害賠償。經審反訴原告所提之薪資支出證明一百七十萬一千三百七十五元，並無法證明該部分之薪資支出確係因反訴被告違反系爭工程承攬契約所致，且系爭承攬工程合約總工程款僅一百九十萬元，反訴原告實不可能花費相當於總工程款之薪資來完成系爭工程承攬契約所應完成之工程等情，則其該部分損害之主張，即無理由。至於反訴原告所主張之施工支出損害二百零四萬七千五百元部分，業據反訴原告提出三江公司施作之發票一張在卷可資佐證，且經証人田恕証述該支出係為施作系爭工程承攬契約之內容在卷（詳九十一年七月十五日言詞辯論筆錄第三頁及第四頁），反訴原告該部分損害之主張，即非子虛，而應予准許。另反訴原告另主張支出工程程式損失八萬一千五百八十五元部分，亦據反訴原告提出發票一張在卷可資佐證，且經證人周曙南到庭結證曾寫系爭承攬工程契約所需用之電腦程式等情（詳九十一年七月十五日言詞辯論筆錄第二頁）在卷，準此，亦堪信反訴原告受有該部分之損害。至於系爭工程承攬契約因反訴被告未依約施作，於八十九年十月六日合法終止等情，既如前述，則反訴原告亦得依系爭工程承攬契約第七條之規定，向反訴被告主張一百二十日（自反訴被告應完工日八十九年六月八日起至同年十月六日止）之違約金二十二萬八千元（按依工程總價一百九十萬元乘以千分之一再乘以實際違約天數所得）。綜上，反訴原告得向反訴被告請求之金額應為二百三十五萬七千零八十五元（即二百零四萬七千五百元加八萬一千五百八十五元加二十二萬八千元所得），反訴原告超過該部分之請求，即屬無據，而應予駁回。
五、假執行之宣告：
（一）本訴部分：原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
（二）反訴部分：兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免假執行，就反訴原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。另反訴原告遭駁回之部分，因該部分之請求業經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，而應予駁回，附敘明之。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本判決之結果，乃不一一論列，附此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項，第三百九十二條判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十一日
民事第六庭法官詹駿鴻右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年十一月二十五日
法院書記官官碧玲