臺灣嘉義地方法院92年度簡上字第51號民事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院92年簡上字第51號民事判決

裁判日期：民國94年11月30日

裁判案由：損害賠償

臺灣嘉義地方法院民事判決92年度簡上字第51號上訴人丙○○
甲○○子○○丑○○丁○○（ 楊吉慶 之承受訴訟人）
送達代收人乙○○住嘉義市○○街○○號上訴人辛○○（楊吉慶之承受訴訟人）
住台中市○○區○○里○○區○路九十
八之三十二號五樓之二壬○○（楊吉慶之承受訴訟人）
住台中縣太平市○○○○街○○巷○號
二樓庚○○（楊吉慶之承受訴訟人）
住台中市○○區○○路○○巷○○弄○
○○號己○○（楊吉慶之承受訴訟人）
住台中市○○市○○街○○○號戊○○（楊吉慶之承受訴訟人）
住高雄縣甲仙鄉大田村八鄰田寮巷二十
號上列十人共同訴訟代理人 林崑地 律師上列十人共同複代理人 張巧妍 律師被上訴人癸○○○住雲林縣○○鎮○○里○○○鄰○○街
○○巷○號上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年4月22日本院嘉義簡易庭92年度簡字第2號第一審判決提起上訴，於民國94年11月21日經言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原判決除確定部分外關於命上訴人丙○○、甲○○、子○○、丑○○暨上訴人丁○○、辛○○、壬○○、庚○○、己○○、戊○○所承受之訴訟人楊吉慶給付超過新台幣99,100元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之七，由上訴人丙○○、甲○○、子○○、丑○○各負擔百分之六，由上訴人丁○○、辛○○、壬○○、庚○○、己○○、戊○○連帶負擔百分之六。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
（二）第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）原判決依據原審卷附勘驗筆錄及台灣省建築師公會91年12月30日91台建師鑑（91056）字第2845-2號函暨所附鑑定報書，92年3月25日92台建師（92008）字第022-4號函暨所附鑑定報告書之鑑定結果，認定被上訴人因上訴人執行假處分停工所造成之損失為新台幣（下同）329,700元云云，惟上開判決有不當之處，
（1）上開鑑定書第８鑑定結果第1款所載：「本工程至89年10月２日經被告請求執行假處分，已投入材料（包括已準備材料）之明細第12項次「Ｈ型鋼樑鋼柱（已備料）」云云，顯有誤列，因其係被上訴人於原審法官於91年11月18日勘驗現場時，臨時運入現場的，經被上訴人在場承認屬實，有原審勘驗筆錄可稽。
此應與二年前之假處分無關。蓋假處分時，祗有基礎工程之地基工作，尚未灌水泥，故假處分前尚無使用Ｈ型鋼樑鋼柱之必要；因此鑑定報告之明細第12項次之「Ｈ型鋼樑鋼柱（已備料）」之價款之複價210,795元，應由已投入材料工資及一切工程上所需費用中予以扣除。（2）假處分後因已不得繼續施工而停止建築，亦無運入Ｈ型鋼樑鋼柱之可能，即第八鑑定結果第4款第９款之鋼樑鋼柱吊運費20,000元及第8款之Ｈ型鋼樑鋼柱噴砂除銹及防銹處理56,212元，應與假處分無關，不得向上訴人請求賠償。此「Ｈ型鋼樑」成品生銹部份均在切割處及焊接加工處，此部分完全未做加工後除銹及防銹處理，就整支H型成品鋼樑而言，完成加工安裝前亦應塗上面漆防銹和美觀，但都未處理，此項責任應歸責於營建工廠加工不良或人為疏忽所致，與上訴人無涉，是「H型鋼樑」、「鋼柱」噴砂除銹及防銹處理，不應由上訴人負擔重新加工費用之義務，又「鋼樑、鋼柱」吊運費亦不應由上訴人負擔。
（二）該鑑定報告書第八鑑定結果第２款載：「現今該材料除地樑及柱頭之模板已腐壞不堪再援用外，其餘部分尚可再援用。尚可援用之材料價值合計438,300元云云，即不堪再援用部分價值為45,800元（484,100元-438,300元=45,800元）
（三）按侵權行為賠償之標準，應調查被害人實際上損害如何，以定其數額之多寡。查：被上訴人主張：伊就所有坐落嘉義市○○段4之432號、4之491號、4之495號（下稱系爭土地）及4之142號地號，聲請經嘉義市政府核發建造執照，由論皇營造有限公司承攬興建Ｈ鋼骨造店舖房屋，已於民國89年7月25日開始施工，詎於同年10月2日經上訴人聲請本院裁定假處分且執行假處分，禁止伊在系爭土地如附圖所示ＡＢＣ部分為建築房屋或設置障礙物行為或其他類似行為以阻止債權人即被告通行云云。惟查上開四筆土地，至民國91年1月28日上訴人撤回假處分執行；嗣經過二年餘之
93年10月28日被上訴人將上開四筆土地全部出賣，且已辦畢所有權移轉登記予案外人 何宗儒 ，又因上開四筆土地之建築執照有效期間逾期，被上訴人並未再申請建築執照，且上開四筆土地既已出賣，被上訴人已無可能重新建築，故實際上①並無清除已無援用而應作廢之材料所需之費用25,700元之必要；②亦無重新施工至被假處分停工前程度，所需材料工資，及一切工程上費用，合計226,200元支付必要。以上①②兩項，被上訴人既未支出及其必要，故無實際上之損害，故應自原判決認定被上訴人因上訴人執行假處分停工所造成之損失329,700元內扣除上開①②兩項之金額，所餘之損害為77,800元。
三、證據：除提出台灣省建築師公會房屋鑑定報告書影本一份、土地登記謄本影本四份外，其餘援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴，上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
被上訴人於89年7月25日開始興建系爭新建工程，詎上訴人於89年10月2日無端聲請假處份執行，其假處分之範圍涵蓋系爭土地4之432地號土地近三分之二、4之491地號土地及4之495地號土地近全部，其面積達149平方公尺，足使全部建築工程無法進行，雖至91年1月28日上訴人聲請撤回假處分停止執行，其期間歷時一年三月餘，其損害與假處分之執行有因果關係，且於此期間被上訴人因購買該地爭土地有貸款，因上訴人聲請假處分不能辦貸款，利息轉不過來而於93年12月15日轉賣移轉登記於第三人何宗儒，且於轉賣前將該系爭土地上之雜務、鋼條全部清除，陸續花了一百多萬，又幫第三人何宗儒將土地四邊圍牆圍起來花了三十多萬元等語。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
一、按原上訴人楊吉慶於訴訟進行中死亡，上訴人丁○○、辛○○、壬○○、庚○○、己○○、戊○○分別為其妻子及子女，係楊吉慶之法定繼承人，有其提出之戶籍謄本可證，則其依民事訴訟法第175條第1項具狀聲明就楊吉慶部分承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：伊就所有坐落嘉義市○○段四之四三二、四之四九一、四之四九五、四之一四二號地號（下稱系爭土地），聲請經嘉義市政府核發建造執照，由論皇營造有限公司承攬，興建Ｈ鋼骨造店舖房屋（下稱系爭新建工程），已於八十九年七月二十五日開始施工，詎於同年十月二日經上訴人（即丙○○、甲○○、子○○、丑○○暨上訴人丁○○、辛○○、壬○○、庚○○、己○○、戊○○之被繼承人楊吉慶）聲請本院以八十九年度裁全字第一五○六號裁定假處分，並以本院八十九年度執全字第八一三號執行假處分，禁止伊在系爭四之四三二、四之四九一、四之四九五如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分為建築房屋或設置障礙物行為或其他類似行為以阻止債權人即上訴人通行，嗣上訴人就其假處分保全之請求對被上訴人起訴，請求確認就系爭土地有通行權存在，案經本院八十九年度訴字第七六三號、台灣高等法院台南分院九十年度上字第七一號、最高法院九十年度台上字第二四五四號裁定駁回其訴確定。上訴人亦自知理曲，聲請本院九十一年度撤全字第一四號裁定撤銷本院八十九年度裁全字第一五○六號假處分裁定確定，並於九十一年一月二十八日撤回假處分執行在案。上開假處分裁定既經上訴人依民事訴訟法第五百三十條第三項聲請本院裁定撤銷，並撤回假處分執行程序，依民事訴訟法第五百三十一條及同法第五百三十三條之規定，訴請上訴人連帶賠償伊就受假處分執行致無法如期建築，所受已施工建材腐蝕，須僱工清除，重新建構及除鏽等之損害新台幣（下同）三十二萬九千七百元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准為假執行之宣告等語（原審判命上訴人應給付329,700元，及自91年3月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並諭知兩造分別供擔保宣告假執行及免予假執行，而駁回被上訴人其餘之訴即請求連帶給付部分，及該部分假執行之聲請，被上訴人就其敗訴部分未據上訴）。
三、上訴人則以：上訴人聲請假處分之土地為系爭土地之一小部分，其中系爭四之一四二地號土地全部及四之四三二地號一半土地並不在假處分之範圍內，被上訴人仍可繼續進行系爭新建工程。系爭土地於實施假處分時，被上訴人之建築工程開始施工，地基已完成，僅豎有一樓之鐵筋柱而已，現狀猶存，未受到損害，所豎立之鋼鋤柱子，或許稍微生鏽，但生鏽部分整理，仍可使用，至於訂購所需建材，亦無損害可言。系爭新建工程如因伊之假處分執行而受有損害，因伊聲請假處分之部分為既成巷道，被上訴人於既成巷道上興建店鋪，係本件損害發生之主要原因，被上訴人應負完全之過失責任，且被上訴人對於連接地基之一樓豎之鋼鐵筋，未施予防鏽措施，被上訴人對於損害之發生及擴大，亦與有過失，請求駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，如受不利判決，並願供擔保請准免予假執行等語，資為抗辯。
四、經查，被上訴人主張伊於八十九年七月二十五日開始興建系爭新建工程，詎上訴人聲請本院以八十九年度裁全字第一五０六號假處分裁定：伊不得在如附圖所示系爭四之四三二號Ａ部分面積０．００八八公頃、系爭四之四九一號Ｂ部分面積０．００二三公頃，及系爭四之四九五號Ｃ部分面積０．００三八公頃，為建築房屋或設置障礙物行為或其他類似行為以阻止上訴人通行。並於八十九年十月二日經本院八十九年度執全字第八一三號假處分執行事件執行在案；嗣上訴人就其假處分所欲保全之請求對被上訴人就上開假處分範圍之土地提起確認通行權存在之訴，經本院八十九年度訴字第七六三號、台灣高等法院台南分院九十年度上字第七一號、最高法院九十年度台上字第二四五四號裁定駁回其訴確定，上訴人並聲請撤回本院八十九年度執全字第八一三號假處分執行事件（九十一年一月二十二日聲請），經該案准其撤回並塗銷查封登記在案、聲請本院以九十一年度撤全字第一四號裁定撤銷本院八十九年度裁全字第一五○六號假處分裁定（九十一年一月二十三日聲請）確定之事實，業據被上訴人提出建造執照、施工明細、現場照片為證，並經調閱本院八十九年度裁全字第一五０六號假處分事件、八十九年度執全新字第八一三號假處分執行事件、八十九年度訴字第七六三號確認通行權事件（含上訴卷）卷、九十一年度撤全字第一四號撤銷假處分事件卷核閱無訛，並為上訴人所不爭執，堪信被上訴人上開主張為真實。
五、按假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之、假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第二項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第五百三十條第三項、第五百三十一條分別定有明文，且依同法第五百三十三條前段之規定，於假處分準用之。查依被上訴人提出之建造執照，被上訴人興建之系爭新建工程坐落於系爭四筆土地上，依其設計係欲建造地上一層一棟一戶面積一百九十四平方公尺之鋼骨造建物，上訴人聲請假處分之部分雖僅就其中系爭四之四三二、四之四九一、四之四九五地號土地如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示之部分，惟範圍涵蓋系爭四之四三二地號土地近二分之一，四之四九一及四之四九五地號土地近全部，此為上訴人所自認，其面積達一四九平方公尺，足使全部建築工程因而無法進行。則上訴人辯稱：系爭新建工程之房屋有兩棟，假處分後被上訴人仍可變更設計單獨建築南邊部分云云，無法採信，且被上訴人亦無此義務變更設計。上訴人又自認：系爭新建工程於假處分執行時地基已完成，豎有一樓之鐵筋柱，所豎立之鋼柱或許稍微生鏽等語。查系爭新建工程自上訴人於八十九年十月二日聲請執行假處分，至九十一年一月二十二日聲請撤回假處分執行止，已歷時一年三月餘，依通常情形，被上訴人於系爭新建工程所投入之建材自有損壞、生銹或不堪使用之情形，被上訴人主張因而受有損害，自可採信。且其損害係受假處分致不能如期進行該工程所致，與假處分之間具有相當之因果關係。上訴人抗辯：系爭新建工程未因上訴人執行假處分受有損害云云，亦無法採信。
六、再查依嘉義市政府所為現況查察結果，認宣信街三二六號等五戶（即上訴人丙○○、甲○○、子○○、丑○○及楊吉慶所有之房地所在），房屋前後均面臨現有巷道等語，有上訴人提出之該府八十八年六月二十三日函文在卷可憑。上訴人訴請確認就假處分部分之土地有通行權存在，亦經最高法院裁定駁回其訴確定，已如前述，其中臺灣高等法院臺南分院九十年度上字第七一號判決上訴人敗訴理由亦同認：上訴人所有之土地坐落位置，其東邊、西邊及南邊雖均無道路可供通行，然北邊緊臨可供通行之嘉義市○○街○○○巷，並連接嘉義市○○街及和平路，難認屬袋地等語（該判決理由第四點第一小點），依其情形，與「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」等定義不符（司法院大法官會議釋字第四百號解釋理由書參照），已難認上訴人聲請假處分之部分為既成道路。
七、況上訴人以丙○○所有坐落門牌號碼嘉義市○○街○○○號房屋、甲○○及子○○所有之嘉義市○○街○○○號房屋、丑○○所有之嘉義市○○街○○○號房屋及丁○○、辛○○、壬○○、庚○○、己○○、戊○○之被繼承人楊吉慶所有之坐落嘉義市○○街○○○號房屋，其等房屋坐落之土地嘉義市○○段四之九八號、四之三九六號、四之四九○號及四之四九二號土地與被上訴人所有坐落嘉義市○○段四之四三
二、四之一四二、四之四九一及四之四九五號三筆土地相毗鄰。嗣被上訴人擬在系爭土地建築房屋，經嘉義市政府於八十九年五月十六日核發八九嘉市工局建執字第○○○○一五八號建造執照在案。上訴人不服，於八十九年六月三十日向嘉義市政府提出異議，略以系爭土地三十餘年來均供上訴人上開房屋通行而成立公用地役關係，故嘉義市政府於該現有巷道核發建照執照，將危及上訴人等人之住家防火安全及緊急避難通行之權益等語，經嘉義市政府先後以八十九年七月十七日八九府工建字第四七三三八號函、八十九年八月十四日八九府工建字第五七九○二號函及九十一年三月十三日府工建字第○九一○○一六七一二號函復上訴人，略以並未認定系爭土地為現有巷道，所發建造執照並無不妥等語。上訴人不服，提起訴願遭決定不受理，遂提起行政訴訟，經高雄高等行政法院92年12月31日以92年度訴字第106號駁回上訴人之行政訴訟，上訴人不服，再提起上訴，經最高行政法院94年9月8日以94年度判字第1378號駁回上訴確定，此亦有高雄高等行政法院92年度訴字第106號及最高行政法院94年度判字第1378號判決書影本各一份在卷可稽。
八、茲本件所應審酌者，厥為被上訴人請求上訴人賠償之金額為何？兩造各執一詞，分述如下：
（一）原審依被上訴人聲請，會同地政人員及臺灣省建築公會人員現場勘驗，確定假處分之範圍及系爭新建工程之現狀，並選任臺灣省建築師公會鑑定結果，該會認：⑴①系爭新建工程至八十九年十月二日經被告聲請執行假處分，已投入材料（包括已準備材料）、工資及一切工程上所需費用合計四十八萬四千一百元。②現今該材料除地樑及柱頭之模板已腐朽不堪再援用外，其餘部分都可再援用；尚可援用之材料價值合計四十三萬八千三百元。③欲清除上開無可援用而應作廢之材料，所需費用合計二萬五千七百元。
④重新施工至被假處分停工前程度，所需材料、工資及一切工程上費用合計二十二萬六千二百元。⑵①依試驗結果，現場地樑主筋之抗拉強度不足及地樑箍筋之韌性（伸長率）不足，未能符合ＣＮＳ規範標準，建議原有地樑鋼筋不宜採用，應予換新。現場柱主筋及柱箍筋經測試都符合ＣＮＳ規範標準，建議柱鋼筋表面鐵鏽去除，尚可繼續使用。②原有地樑之主筋必須換新所造成之損失為五萬三千三百元，但扣除前已計算之地樑鋼筋去除鐵鏽費用（但原有地樑鋼筋之拆除及重新綁紮工資仍予保留）二萬一千三百元，地樑鋼筋換新造成之損失差額為三萬二千元。此有原審勘驗筆錄及臺灣省建築師公會九十一年十二月三十日九十一台建師鑑（91056）字第2845-2號函暨所附鑑定報告書、九十二年三月二十五日九十二台建師鑑（92008）字第022-4號函暨所附鑑定報告各一份在卷可憑。
（二）又臺灣省建築師公會上開鑑定結果，係經原審會同兩造、地政人員及該會，先由地政人員指明界址，復經原審訊問出售Ｈ型鋼筋予被上訴人之證人 候清富 ，再由該會向上開證人了解施工經過情況，核對Ｈ型鋼樑、鋼柱數量及長度，認與設計圖尚符。其後由被上訴人提供設計圖及工程合約，至工地就鋼筋取樣，測試後，始依其專業判斷作成鑑定報告。證人 侯清富 於九十一年十一月十八日原審勘驗時結證稱：「現場之Ｈ型鋼筋係原告請其當日早上自其中埔鄉之工廠所運來，係原告（即被上訴人）二年前向其購買，要在系爭土地上建築用，因為土地被假處分後，無法施工，所以置放於其工廠」等語。衡諸系爭新建工程之構造為鋼骨造，且當時受假處分執行之狀態係地基已完成，豎有一樓之鋼柱等情，已如前述，其後續之施工需用鋼筋，當無疑問，足見該Ｈ型鋼筋係被上訴人訂購欲用於系爭新建工程，其後因受假處分不能施工，則該Ｈ型鋼樑、鋼柱備料之損失皆與假處分有因果關係，自應由上訴人賠償。
上訴人主張：（1）上開鑑定書第８鑑定結果第1款所載：
「本工程至89年10月２日經被告請求執行假處分，已投入材料（包括已準備材料）之明細第12項次「Ｈ型鋼樑鋼柱（已備料）」，顯有誤列，且與二年前之假處分無關云云，委無足取。
（三）被上訴人93年10月28日將系爭土地出賣與訴外人何宗儒，並於93年12月15日辦理所有權移轉登記予何宗儒，此有上訴人提出之土地登記謄本四份在卷可參，並為被上訴人所不爭執。且被上訴人亦自承：「（何時將土地賣掉？）九十三年年底。損失我沒有拿回來，我還賠了壹佰多萬，買主根本不需要原來地基及鐵條，我還請人去將那些東西清除。」（見本院94年10月21日言詞辯論筆錄）；「（就上訴人所述你土地已經賣給訴外人，沒有重建必要，有何答辯？）我把土地賣給別人，但是上面的東西別人都不要，所以我又另外清除掉全部。陸續全部花費費用壹佰多萬。
另外我又幫他將土地四邊圍牆圍起來花費三十萬元。」、「（為何這塊土地要賣給別人？）我買土地的時候有貸款，後來他申請假處分我就不能貸款，利息轉不過來，重建我沒有費用，所以才賣給別人。」（見本院94年11月21日言詞辯論筆錄）。足證，被上訴人並未在系爭土地重建，而將系爭土地出賣訴外人何宗儒無誤。
（四）被上訴人既未於系爭土地上重建，並無清除已無援用而應作廢之材料所需費用25,700元之必要；亦無重新施工至被假處分停工前程度，所需材料工資，及一切工程上費用226,200元之必要。然依原審委請臺灣省建築師公會鑑定結果，①系爭新建工程至八十九年十月二日經被告聲請執行假處分，已投入材料（包括已準備材料）、工資及一切工程上所需費用合計484,100元。於原審鑑定時該材料除地樑及柱頭之模板已腐朽不堪再援用外，其餘部分都可再援用；尚可援用之材料價值合計438,300元。又系爭土地上現場已施工之地梁、柱部分，鋼筋部分經原審委託臺灣省建築師公會鑑定結果，依試驗結果研判①現場地樑主筋之抗拉強度不足及地樑箍筋之韌性（伸長率）不足，未能符合ＣＮＳ規範標準，建議原有地樑鋼筋不宜採用，應予換新。②現場柱主筋及柱箍筋經測試都符合ＣＮＳ規範標準，建議柱鋼筋表面鐵鏽去除，尚可繼續使用。則被上訴人因上訴人聲請假處分，致原有地樑鋼筋必須換新所造成之損失為53,300元。則被上訴人因上訴人聲請假處分所受之行假處分所受之損失為99,100元。【計算式：484,100（已投入材料（包括已準備材料）、工資及一切工程上所需費用）減去438,300（尚可援用之材料價值）加上53,300（原有地樑鋼筋必須換新所造成之損失）】。
九、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第五百三十一條及同法第五百三十三條之規定，訴請上訴人賠償伊就受假處分執行致無法如期建築，所受之損害為99,100元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即91年3月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又被上訴人在第一審假執行之聲請，就其敗訴部分，已失所附麗，應併駁回之。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許範圍內之部分，原審判命上訴人給付，並供擔保宣告假執行及免為假執行，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、兩造其餘攻擊、防禦方法於本件判決結果並無影響，不予一一論述。
十一、據上論斷，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段、第2項，判決如主文。
中華民國94年11月30日
家事法庭審判長法官柯月美
法官李文輝法官陳俞婷以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國94年11月30日
書記官黃郁萍