裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第489號民事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：給付報酬
臺灣臺中地方法院民事判決103年度訴字第489號原告喜仕來廣告事業有限公司法定代理人 黃翠芬 訴訟代理人 陳光龍 律師複代理人 林修弘 律師
張巧旻 律師（已於民國103年6月6日解除委任）被告 寶發 國際開發有限公司法定代理人 林何光惠 訴訟代理人 許景鐿 律師上列當事人間給付報酬事件，本院於中華民國103年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣陸拾參萬柒仟貳佰元，及自民國一百零三年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬貳仟肆佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣陸拾參萬柒仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告於起訴時，原請求被告應給付其新臺幣（下同）69萬7,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於本院審理中之民國103年4月22日言詞辯論期日，當庭以言詞減縮其應受判決事項之聲明為：被告應給付原告63萬7,200元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
貳、事實摘要：
一、原告方面：
（一）被告寶發國際開發有限公司在臺中市○里區○○段第407之5、407之7、407之8、407之9、407之10、407之11、407之12、407之13、407之14等地號土地上，興建「寶發益民祿電梯別墅」共9戶（下稱系爭建案），委託原告喜仕來廣告事業有限公司代理銷售，兩造於102年
3月11日訂有「寶發房地產委任銷售合約」（下稱系爭合約），原告業已銷售系爭建案中之編號A3、A5、A6、A10房地等4戶及協助被告售出編號A8房地1戶，總銷售金額為新臺幣（下同）7,920萬元，其中A8戶為原告協助被告售出，因原告曾經受 劉建昌 訂購上開A10戶，後因劉建昌想要更改為A8戶，原告乃將其轉給被告處理，再由被告售出。故依系爭合約第6條第1項及同條第3項第1款之約定，編號A8戶房屋之售出，亦應計入契約第6條第1項所稱之銷售戶數內，亦即原告共銷售5戶，被告應給付原告按服務費計算比例百分之3所計算之服務費。惟被告僅按百分之2比例給付服務費127萬4,400元給原告，尚欠63萬7,200元未給付。詎原告於102年12月24日寄發存證信函予被告請求給付上開不足之款項，被告仍拒絕給付，原告再於103年1月24日開立請款單及發票予被告，亦遭被告退回。
（二）原告雖曾於起訴狀內自認編號A8戶房地是被告所出售，惟因訂戶劉建昌與 湯郁琳 為夫妻，渠等2人因閱覽原告所製作之益民祿廣告文宣後，於102年4月28日前往系爭建案之銷售中心訪價，並向銷售員 江宜達 表明有買受之意願，然因劉建昌與湯郁琳之出價過低，原告僅提供預約單供其填寫以保留該戶買受之權利，並收取30萬元之斡旋金。嗣後，劉建昌與湯郁琳自行連絡被告公司之建築師 何鴻吉 ，要求買受A8戶。簽訂買賣契約時，被告通知原告前往代書事務所一同簽約，之後何鴻吉當場給付原告6萬元佣金，要求原告須就該銷售案開立發票，原告前所收受之30萬斡旋金則返還劉建昌，由整個銷售過程與開立發票之情來看，系爭建案編號A8戶房地並非全由被告所銷售，應是原告鼎力相助被告將A8戶銷售予劉建昌與湯郁琳才是，爰撤銷上開自認。
（三）依系爭合約第3條、第5條之約定，原告應負銷售系爭建案之義務，並得全權負責相關業務執行，原告為促成締約機會，自須投入相當之成本，支出市場調查、廣告企畫、買賣交涉、諮商服務及差旅出勤等費用，耗費心力，以達成契約目的；又考量約定服務報酬，係以戶數為計算標準，如本件合約約定銷售戶數4戶以下，服務收費2％，5戶以上，服務收費3％，為免委任人故為迴避，當受任人售出4戶房屋後，即自行銷售，不再交由受任人出售，以避免受任人銷售戶數達5戶以上，增加服務報酬計算比例，故兩造約定銷售戶數之計算，應包含被告出售之部分，兩造因此合意簽訂系爭契約第6條，故該條款並非原告自行印刷用以與不特定多數人訂立契約之預先擬定條款，自非定型化契約條款。況被告之資本額為原告3倍之多，兩造間並無資力或任何情形顯示被告於議約時，處於不對等之地位。再者，原告係以「一般廣告服務業」為所營事業項目，於磋商契約時，均視企業主之需求量身訂做，而依不同產業提供不同之服務與收取不同之報酬，於兩造簽訂系爭合約時，原告亦戰戰兢兢為被告量身訂做精美之銷售手冊，顯見兩造間簽訂者非普通供不特定人簽約之銷售契約。換言之，兩造於契約磋商之初，即因兩造可預見原告將製作大量文宣、手冊、廣告及人力成本，而將「整個」建案納入推銷之範圍，一般大眾於接受該廣告之宣傳效益後，可能隨機與原告或被告簽約之情形存在，此將造成原告於投入廣告宣傳與幫助銷售時，無法回收成本獲得利潤，因此雙方才於系爭合約第6條對此予以特別約定。被告卻於享用原告努力宣傳推銷系爭建案之成果後，逕自主張兩造間所簽系爭合約第6條第3項為定型化契約條款，實令人費解。
（四）本件被告係以「住宅及大樓開發租售」、「不動產買賣」、「不動產仲介經紀」、「不動產代銷經濟」為其「所營事業」，兩造間之交易行為，均為營利事業、賺取利潤為目的，而非以消費為目的，依行政院消費者保護委員會84年4月6日臺84消保法字第00351號函對消費乙詞之解釋及85年2月14日臺85消保法字第00206號函說明，若非以消費為目的，而為交易或使用商品或接受服務之行為，則非消費者保護法上定義之消費，被告自非消費者保護法上所定義之「消費者」，應排除消費者保護法之適用。
（五）退步言之，縱認系爭合約第6條之約定為定型化契約條款，然該約定並無違反消費者保護法第12條第1、2項規定之情。按「司法對定型化契約之規制，應僅在企業經營者濫用其締約優勢地位，以違反誠信原則，對消費者顯失公平之約款圖謀己利之範圍內，始加以介入，若無此等依法應認為無效之情形，法院對當事人意思合致之契約內容即應予尊重，此由消費者保護法第12條、同法施行細則第14條等規定可見一斑。是以契約約款尚未達明顯不公平、不相當之狀況，法律上均應承認其效力，縱該契約係以定型化約款之形式為之，亦與一般私法行為相同，原則上仍均屬有效，僅於有法定情形始例外無效…」，此有鈞院94年度中簡字第467號民事簡易判決參照。又兩造前曾就他件「寶發益民路金店面銷售合約書」約定類此條款，被告從無異議，且均依約辦理，可見兩造訂立系爭合約，乃係追求雙方最大利益，並無違反平等互惠原則，更無「系爭合約之主要權利或義務，因受第6條約定之限制，致系爭合約之目的難以達成」情形。況原告雖依系爭合約第6條約定，就銷售戶數部分計入被告自行售出之編號A8戶，即共計銷售5戶（5戶銷售金額共計7,920萬元），依此服務費報酬比例為3％，然計算服務報酬實際數額，係請求5戶銷售金額7,920萬元減去A8戶出售價金1,548萬元後，就6,372萬元部分乘以3％計算服務報酬，即原告所請求之服務報酬並未計入被告所銷售編號A8戶之買賣價金，並無被告所稱「屋主自行銷售卻須再付銷售酬金予無實際處理銷售此屋之人」之情形，更無抵觸民法委任之立法意旨，並無顯失公平或推定顯失公平之情形。
（六）並聲明：求為判決如主文。
二、被告答辯意旨略以：
（一）系爭建案經原告銷售4戶後即陷入瓶頸，原告亦承認編號A8戶房地係被告自行售出，故被告已按原告銷售總價6,37
2萬元計算支付服務費完畢，原告已無權利請求被告給付服務費。又，兩造確曾於99年9月30日簽訂「寶發益民路金店面銷售合約」（即被證一），惟因簽約後3個月內未售出一戶，兩造旋於99年12月30日合意終止該契約，而無適用該契約第6條第3項第1款約定之事實。其後，兩造又於99年12月30日簽定「房地產委任銷售合約書」（即被證二），惟此份契約亦無適用第6條第3項第1款約定之事實。兩造直至102年3月11日距第二次簽約已過1年又近3月，才簽訂系爭合約。而前二次合約及系爭合約，都是原告擬妥後提出由雙方蓋章用印，原告以顯失公平又偏頗一己之定型化契約條款，作為請求權基礎，實無理由。蓋系爭合約第6條第3項第1款之約定，係原告事先設計擬定之條款，其定義系爭合約所指「售出」包括「1.系爭合約成立後，所有售出的部分含（甲方工程貸屋、業主、股東或其他以任何方式之售出，出租者，或保留及所有處分均屬之）。」此定義不但違反民法第528條有關委任之定義，也背離一般人對於委任出售之理解（屋主自行銷售卻須再付銷售酬金予無實際處理銷售此屋之人）。是上開契約條款為有爭議之條款，且為偏頗原告之約定。準此，系爭合約第6條第3項第1款之約定，依消費者保護法第12條第1、2項之規定，依法顯失公平而無效，其又牴觸民法第528條有關委任之立法意旨（原告憑恃此定型化利己條款坐享他人處理銷售所得價款之比例報酬金），縱非顯失公平，也該當推定為顯失公平。原告自不得執此主張其報酬請求權。
（二）原告起訴時即自認編號A8戶房地係被告所售出，其後在訴訟中撤銷其自認，被告不予同意。況依被告與訴外人劉建昌簽訂之編號A8戶買賣契約書，可知簽約時間是102年6月15日，此與原告所提出編號A10之訂購房屋預約單所載日期「102年4月28日」，相隔一個半月以上；又，102年4月28日所簽A10戶訂購房屋預約單之房地總價為1,400萬元，但編號A8戶之銷售金額則為是1,620萬元，可見編號A8戶之銷售價格實際上較高，故證人江宜達證稱因編號A8戶價格較低云云，並不實在。至於劉建昌之妻湯郁琳所簽30萬元斡旋金支票，從未由被告收執一事，可從編號A8戶之買賣契約書付款欄並未記載該紙支票即明。被告沒有何鴻吉建築師這個人，而依被告提出之立人高中77年第15屆畢業紀念冊及畢業證書上面之畢業生照片，可看出被告負責人之女兒 林宜慈 與劉建昌之妻湯郁琳是高中同學，足徵被告本來就認識劉建昌，劉建昌要向被告買房子，被告不可能拒絕出售。既然被告委託原告銷售房屋，原告怎麼可能是協助被告銷售房屋，原告撤銷自認之說法，與起訴時的說法相互矛盾，且原告一開始就自認A8是被告售出的，兩造之前就這一點都沒有爭執，本案最大的爭執點是定型化條款的規定有無違反公平原則。故原告主張編號A8戶房地是其協助被告售出云云，均不實在。
（三）並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准免於假執行。
參、經本院與兩造協議簡化不爭執事項、爭點，其結果如下（見本院卷第132頁至第133頁，本院依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、本件兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：
（一）兩造間簽訂有原證一之系爭合約，約定原告受被告委任而代理被告公司之益民段別墅案房地銷售事宜，委託期間自
102年3月1日至102年8月31日止，並約定被告應依系爭合約第6條給付服務費予原告之事實。
（二）系爭合約中之A3、A5、A6、A8、A10等5戶別墅業已銷售，其中A3、A5、A6、A8、A10等5戶之總銷售金額為新台幣（下同）7,920萬元之事實。
（三）系爭A3、A5、A6、A10等4戶別墅係由原告銷售之事實。
（四）兩造以系爭合約第6條第1項所約定之服務費計算方式為：銷售戶數4戶以下（含）之服務收費為2％、5戶以上（含）之服務收費為3％、9戶至結案之服務收費為3.5％。
（五）系爭合約第6條第3項之約定為「甲、乙雙方同意本約所示之『售出』應包括下列各項：1、本合約成立後，所有售出的部分含（甲方工程貸屋、業主、股東或其他以任何方式之售出，出租者，或保留及所有處分均屬之）。2、由乙方售出部分。3、中人介紹如經甲方同意出售時，其費用應由甲方額外支付之。」。
（六）原告於102年12月24日寄送福平里郵局存證號碼658號之存證信函予被告，催告請求被告於函到10日內給付服務費及銷售損益金額，業經被告於102年12月26日之事實。
（七）被告曾於99年9月30日將其所有之改制前台中縣大里市○○路○段○○○○○○○○○○○○○○號之不動產建案3戶，委由原告承攬銷售，兩造簽有被證一所示「房地產委任銷售合約書」1份，該委任銷售合約書第6條第3項之約定為「甲（按指被告）、乙（按指原告）雙方同意本約所指之『售出』應包括下列各項：⒈本合約成立後，所有售出的部分（含甲方、工程貸屋、業主、股東或其他以任何方式售出，出租者，保留及所有處分均屬之）。⒉由乙方售出部分。」其銷售總價服務收費之比例約定為4％；約定銷售期間為99年10月1日至100年4月30日止。嗣兩造於99年12月30日合意終止上開房地產委任銷售契約。
（八）兩造就系爭合約所示A1至A12等11戶建案（按本院103年
8月26日言詞辯論筆錄就此部分固載為「12戶建案」，惟依被證二房地產委任銷售合約書第1條第2項之記載，可看出被告該次將系爭建案委任原告銷售之別墅編號中，並無編號A4，故該次被告針對系爭建案委任原告銷售之別墅僅有A1、A2、A3、A5、A6、A7、A8、A9、A10、A11、A1
2等11戶，本院爰逕予更正），曾簽訂被證二之「房地產委任銷售合約書」（下稱第一次委任銷售合約），約定委任銷售期間為99年12月30日至本案建物全部工程竣工完成，取得建物使用執照及各增建完成並正式交屋日起算三個月，計100年12月30日止。該委任銷售合約書第6條第3項之約定為「甲（按指被告）、乙（按指原告）雙方同意本約所指之『售出』應包括下列各項：⒈本合約成立後，所有售出的部分（含甲方工程貸屋、業主、股東或其他以任何方式售出，出租者，保留及所有處分均屬之）。⒉由乙方售出部分。」其銷售總價服務收費之比例約定為銷售
7戶以下按2％計算、銷售8至10戶以下按3％計算、銷售11戶至結案按3.5％計算。
（九）被告對原告所提原證一至原證十二，均不爭執。
（十）原告對被告所提被證一至被證四，均不爭執。
（十一）原告減縮後之聲明請求金額63萬7,200元，係以A3、A5、A6、A10等4戶房屋之銷售總價金6,372萬元乘以3％之金額，再扣除被告已給付依2％計算之報酬後此一計算式計算得出（計算式：6,372萬元×3％＝191萬1,600元，6,372萬元×2％＝127萬4,400元，191萬1,600元－127萬4,400元＝63萬7,200元）。
二、本件爭執事項為：
（一）被告抗辯系爭合約為定型化契約，合約第6條第3項有關系爭合約所示之『售出』亦包含「由乙方售出部分」之約定，違反消費者保護法第12條第1項、第2項規定而無效，原告之主張違反誠信原則，而有顯失公平情形，是否有據？
（二）本件原告請求被告再給付服務費63萬7,200元及遲延利息，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、查本件原告起訴時，自認系爭合約第1條所載編號A8戶房地，係由被告自行售出乙節，此為被告所不爭執。然原告嗣於本院103年5月20日言詞辯論時，改口否認編號A8戶為被告售出乙事，翻異其詞主張：係原告協助被告出售等語，並陳明欲撤銷其自認。因本件被告不同意原告撤銷自認，依民事訴訟法第279條第3項「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」規定，原告陣就撤銷自認之部分，應以能證明與事實不符者，始得為之。本院爰依同法第268條規定，命原告應就其撤銷自認之特定事項詳為表明並以答辯狀聲明所用之證據，原告乃提出訂戶姓名劉建昌之A10戶訂購房屋預約單及訂金30萬元支票影本為證，並聲請傳喚證人 林明松 、江宜達作證。然查：
（一）證人林明松係負責辦理系爭建案買賣契約簽約及過戶事宜之地政士，其就系爭建案編號A8戶與買方劉建昌之買賣契約訂定事宜，係受被告以電話聯繫簽約時間後，由被告公司人員、買方劉建昌夫婦及另一名不認識之人員前往其地政士事務所簽訂買賣契約及用印乙節，業經證人林明松到庭具結證述明確（見本院卷第111頁反面至第112頁），顯見證人林明松之證詞，未能證明原告所主張系爭A8戶是由原告協助被告出售乙情，自無從據以作為對原告有利之認定依據。
（二）其次，原告之員工江宜達固於本院審理中到庭具結證稱：「（問：為何系爭訂購房屋預約單之戶別原本寫『A8』，後來塗去改成『A10』？）原本訂購人是看A8戶，但是簽預約單時是寫A10戶，才會有塗改的情形。」、「（問：
為何劉建昌向你訂A10戶後來卻買A8戶？）因為劉建昌太太與被告公司內的建築師何鴻吉太太的妹妹是朋友，A8的車位是入口進去比較不好停車，他們是因為A8戶的出價比較低，所以劉建昌就改去買A8戶，就不買A10戶。」、「（問：是誰跟劉建昌談成A8戶之買賣的？）劉建昌私底下跟何鴻吉和原告公司總經理 江欽明 私下談的。」、「（問：劉建昌買了A8戶，他原先委託原告斡旋之A10戶怎麼處理？）我們把他訂購A10戶的斡旋金退還給劉建昌。我們當時是把斡旋金的支票拿回去給何鴻吉，何鴻吉說他自己會去處理，他們收完支票後才把影印的影本交還給我們銷售中心，A10戶我們繼續對外銷售。」、「（問：有沒有人要求將劉建昌針對A10所給付之30萬元斡旋金轉為A8戶之價金一部分？）不清楚。如上述方式把支票拿給何鴻吉要他還給劉建昌。後續他們怎麼處理我不清楚。」、「（ 原告複 代理人問：你方才有說A8戶在銷售時是由何鴻吉及江欽明談好之後簽約，他們簽約之後原告有沒有因為A8戶的銷售而有什麼報酬？）我聽江欽明說何鴻吉有拿六萬元給他，因為A8戶買賣的買方是何鴻吉小姨子的好朋友，何鴻吉說他要自己處理，後來簽約也不是在銷售中心現場簽約，而是另外約去代書那裡簽的。一般我們銷售出去的房屋都是在銷售中心現場簽約，被告公司會派會計小姐與代書到銷售中心現場來跟買方簽約。而何鴻吉是包給江欽明六萬元的紅包，那些錢我們銷售中心都沒有分到任何業績。」、「（原告複代理人問：你方才說何鴻吉有說A8戶的銷售他自己處理就可以了，為何當天他要去代書那裡簽約？）因為喜仕來廣告事業有限公司與寶發國際開發有限公司有簽合約，不管是任何人出售房屋，銷售的佣金及業績都要算給原告。」等語在卷（見本院卷第112至113頁反面）。然依證人江宜達之證詞，僅可證明原告曾欲銷售編號A10戶房地給劉建昌，而與劉建昌簽立「訂購房屋預定單」1紙（見本院卷第96頁），惟劉建昌事後向被告購買編號A8戶房地乙事，確實是劉建昌以其私人管道與被告磋商後達成買賣之合意無疑。且原告主張劉建昌繳交給原告之A10戶訂金30萬元，其後係經劉建昌與被告合意視為買賣價金之一部云云，業經被告否認，其主張亦與被告提出之系爭編號A8戶房地之買賣契約書第3條所載劉建昌之付款紀錄不符，此有上開買賣契約書影本附卷可參（見本院卷第117至122頁），原告又未就此部分積極舉證以實其說，其空言主張，自無可採。況兩造以系爭合約第6條第
3項所定義之「售出」乙詞，或渠等以契約第6條第1項所約定之服務費計算方式，並未明確約定何種情形為「原告協助被告出售」，則原告徒執前詞，主張其協助被告售出編號A8戶房地云云，實屬無據，不足採信。
（三）綜上，本院認為原告起訴時所自認編號A8戶房地係由被告售出乙節，核與事實較為相符，亦與兩造所簽訂系爭合約第6條第3項所約定之「售出」定義較為一致，較值採信。矧原告為上開自認後，卻於本件第三次開庭即103年5月20日言詞辯論期日，倏忽翻異其詞，主張所謂「A8戶是原告協助被告公司售出，因為原告曾經受訂戶劉建昌訂購益民路之A10戶，後來因為劉建昌想要更改為A8戶所以原告遂將劉建昌轉給被告處理，所以原告是協助被告成交A8戶」云云，而欲撤銷其自認。然因其所舉之證據，經本院調查後，恰可證明原告所為上開自認，要與事實較為相符，原告又未舉其他可資認定其自認係與事實不符之情事存在，且未經被告同意，自不生撤銷自認之效力（民事訴訟法第279條第3項規定參照）。則原告此部分之辯解，即無可採，本院以下論述亦不予斟酌。
二、兩造間所成立之系爭合約，為定型化契約：
（一）消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。而企業經營者，則指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。至消費關係，乃指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。又定型化契約條款，係指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。此觀諸消保法第2條第1款、第2款、第3款、第7款等規定即明。
又交易之雙方均為企業經營者，若企業經營者提供之商品或服務，為最終消費關係，自仍有消費者保護法之適用。
（二）查兩造就系爭合約所示A1至A12等11個建案（無A4之編號），曾簽訂第一次委任銷售合約書（見本院卷第59至62頁），就系爭建案之編號A1、A2、A3、A5、A6、A7、A8、A9、A10、A11、A12等11戶約定由原告負責銷售，委任銷售期間為99年12月30日至本案建物全部工程竣工完成，取得建物使用執照及各增建完成並正式交屋日起算三個月，計100年12月30日止。嗣兩造於102年3月11日另就系爭合約中之9戶房地，簽訂系爭合約，約定由原告代理被告進行系爭建案中之A1、A3、A5、A6、A7、A8、A9、A10、A11等9戶房地之銷售事宜，此為兩造所不爭執，並有上開第一次委任銷售合約及系爭合約等件影本附卷可佐，可徵本件兩造發生爭議之系爭合約，實非兩造第一次簽訂之委任銷售契約。
（三）因兩造以系爭合約第3條約定原告之義務為負責系爭建案之全案執行，包括廣告、企劃、銷售業務…等，原告需依據市場狀況事實提出銷售建議、企劃方向、廣告方法及廣告預算之建議，廣告相關費用由被告支付。又以契約第5條約定系爭別墅之委任銷售案，係採包櫃制，舉凡銷售策略、廣告運作、文案企劃、價格策略、表價訂定、業務訓練及現場銷控策略…等運作，均由原告全權負責執行，支出廣告等所需費用，被告同意後方可執行。再以契約第7條明文約定該代銷案除了現場業務人員薪資、獎金、電話費由原告負擔支出外，其他有關企劃、廣告…等凡與本案相關之所有費用皆由原告負責支付等內容（見本院卷第10至11頁），可見兩造間為建商與代銷業者間之代銷關係。
亦即，代銷業者即原告只負責人員的管銷費用，而包括接待中心以及媒體廣告等費用，均由建商即被告支付。審酌原告為一般廣告服務業者，此有原告之公司及分公司基本資料查詢明細影本附卷可參（見本院卷第103頁），故原告固屬消費者保護法第2條第2款之企業經營者，且兩造間所訂立系爭合約，為最終消費原告所提供之服務，而非藉由原告所提供之服務而另供執行業務或投入生產使用，顯係以消費為目的而交易；再觀諸兩造所訂立之系爭合約，其內容應係由原告單方為與不特定消費者訂定同類契約之用而事先擬定之契約條款，探究其性質，仍應認符合消費者保護法關於「定型化契約條款」之規定。是本件應有消費者保護法適用。原告猶主張：系爭合約第6條第3項之約定，並非定型化契約條款云云（見本院卷第34頁），要非可取。
三、系爭合約第6條第3項之約定並無因違反消費者保護法第12條第1項有關定型化契約違反誠信原則，對於消費者顯失公平而無效之情形，亦無同法第12條第2項所規定得推定其顯失公平之情形存在：
（一）按定型化契約中之條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者，推定其顯失公平；又定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，消費者保護法第12條第1項、第2項第2款固有明文規定。按司法對定型化契約之規制，應僅在企業經營者濫用其締約優勢地位，以違反誠信原則，對消費者顯失公平之約款圖謀己利之範圍內，始加以介入，若無此等依法應認為無效之情形，法院對當事人意思合致之契約內容即應予尊重，此由消費者保護法第12條、同法施行細則第14條均以約款對消費者「顯」失公平、消費者負擔「顯」不相當、「顯」有不利於消費者等為約款無效之要件，可見一斑，是以僅須契約約款尚未達明顯不公平、不相當之狀況，法律上均應承認其效力，縱該契約係以定型化約款之形式為之，亦與一般私法行為相同，原則上仍均屬有效，僅於有法定情形始例外無效，評價上尚無二致。若僅因契約係以定型化約款之方式為之，即由法院就約款內容之對價關係嚴加審核，一旦不能認定雙方之給付義務客觀價值完全相等，即逕予宣告無效，顯然過度干預前開法律所容許之契約自由範圍，亦與民法之基本精神不符。此外，現今不動產交易市場，因資訊之公開性不足，或因不動產交易之技術性、專業性、高價性，及交易需配合金融機構之資金融貸業務與不動產登記事項，乃經由仲介業者居間並提供交易過程之協助，消費者則藉以減省買賣不動產過程中所需支出之勞力與時間。由於上開不動產交易之特殊性，仲介業者與消費者始約定，買賣成交時，由消費者支付仲介業者一定之報酬，作為仲介業者努力促成買賣完成之對價，如於委託期間內，買賣無法成交，則由仲介業者自行吸收所有行銷費用與成本。而依消費者保護法施行細則第13條之規定，定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，仍應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之。易言之，定型化契約並非即當然係不利於消費者或違反誠信原則，仍須就個案為具體之審查。
（二）另按，稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。又，受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付。委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬。次按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。民法第528條、第529條、第548條、第565條、第568條第1項分別定有明文。是居間契約為勞務給付契約之一種，其與委任契約不同者（一）居間之內容限於他人間行為之媒介，且以有償為原則。（二）居間人報酬之請求，以契約因其報告或媒介而成立者為限。（三）所支出之費用非經約定，不得請求償還（民法第568條），從而居間契約之有關規定應優先於委任契約之規定而適用（最高法院79年度台上字第579號民事裁判意旨參照）。揆諸前開法文規定及說明，此等契約並非當然無效或即有違反誠信原則之可言，自仍須就個案為具體審查，以為決定。
（三）查系爭建案是被告所投資興建，全案策劃尚有訴外人尚穩建建設有限公司負責執行乙節，此經原告提出系爭別墅案之銷售手冊正本1份為佐（見本院卷第104頁）。又，兩造簽訂系爭合約時，亦以契約第6條第1項之條款，約定被告將系爭別墅交由原告全權銷售，總銷金額為14,914萬元，代銷服務費之計算方式，係：銷售戶數「4戶以下（含）」之服務收費比例按2％計算、「5戶以上（含）」之服務收費比例按3％計算、「9戶至結案」之服務收費比例按3.5％計算，即按系爭別墅案於系爭委任銷售期間內售出之戶數多寡，區別適用其服務收費比例，以計算原告可取得之銷售服務報酬。銷售產生之累進差額，被告應於結案日前完成支付，不足額扣服務費，再議。銷售如有溢價時，溢價部分原告、被告雙方各半，並於結案前完成支付乙節，此觀之系爭合約記載即明（見本院卷第11頁）。厥有爭議者，乃為兩造以系爭契約第6條第3項第1款，約定合約所指之『售出』，應包括「系爭合約成立後，所有售出的部分含（甲方工程貸屋、業主、股東或其他以任何方式之售出，出租者，或保留及所有處分均屬之）」等語，有無被告所抗辯該條款違反消費者保護法第12條第
1、2項規定，而有違反誠信原則、對消費者顯失公平之情形，或可推定其顯失公平之情形。然查：
1.觀諸兩造就房屋銷售廣告、代銷之專業程度、所經營事業之規模觀之，原告核准設立之資本總額為100萬元，所營事業主要為一般廣告服務業、產品設計業、投資顧問業、景觀、室內設計業、國際貿易業等，被告經核准設立之資本總額為300萬元，所營事業主要為國際貿易業、住宅及大樓開發租售業、工業廠房開發租售業、投資興建公共建設案、新市鎮○○○區○○○○區段徵收及市地重劃代辦業、建築經理業、不動產買賣業、不動產租賃業、不動產仲介經紀業、不動產代銷經紀業、一般廣告服務業、室內裝潢業等，此有兩造之公司及分公司基本資料查詢明細影本各1份在卷可稽（見本院卷第102至103頁），可徵本件原告並非專門從事以提供房地仲介銷售服務為營業之人，而係一般廣告服務業者，反之，被告本身則係對於房屋銷售廣告、行銷具有專業智識、資訊及優勢地位之企業經營者。兩相比對結果，原告之於被告，並無任何締約優勢地位可言。
2.況，兩造就系爭建案所簽訂之第一次委任銷售合約，係以契約第1條第2項，約定被告就上述編號A1至A12等11個建案（無A4之編號）銷售事宜，委任原告負責系爭建案之全案執行，包括廣告、企劃、銷售業務…等之。委託銷售期間為99年12月30日至本案建物全部工程竣工完成，取得建物使用執照及各增建完成並正式交屋日起算三個月，計
100年12月30日止。本案採包櫃制，舉凡銷售策略、廣告運作、文案企劃、價格策略、表價訂定、業務訓練及現場銷控策略…等運作，原告須全權負責執行，支出廣告等所需費用，經被告書面同意後方可執行。且約定其銷售服務報酬計算方式為：銷售戶數「7戶以下」之服務收費比例按2％計算、「8～10戶以下」之服務收費比例按3％計算、「11戶至結案」之服務收費比例按3.5％計算，亦係按系爭建案於委任銷售期間內售出之戶數多寡，區別適用其服務收費比例，以計算原告可取得之銷售服務報酬。銷售產生之累進差額，被告應於結案日前完成支付，不足額扣服務費，再議。銷售如有溢價時，溢價部分原告、被告雙方各半，並於結案前完成支付。甲乙雙方同意該契約所指之『售出』，應包括下列各項：「1.本合約成立後，所有售出的部分含（甲方工程貸屋、業主、股東或其他以任何方式之售出，出租者，或保留及所有處分均屬之。2.由乙方售出部分。」等情，此觀之第一次委任銷售合約之約定即明（見本院卷第60至62頁）。嗣因系爭建案中之A2、A5二戶於上開第一次委任銷售期間內售出，其銷售戶數為
7戶以下，原告乃按服務收費比例百分之2向被告請款乙節，此經被告提出工程請款單、統一發票、支票等件影本供參（見本院卷第63-1頁至第70頁）。
3.經以兩造就系爭建案所簽第一次委託銷售合約之內容，與系爭合約條款相互比對後，可知前後兩份契約之差異，僅在於：系爭合約所約定代銷之標的物較第一次委任銷售契約之標的物減少，雖係針對第一次委任銷售成交以外之標的物繼續委任由原告代銷，但系爭合約內就被告繼續委任原告銷售之每一戶標的物，均酌予調高其銷售底價，並計算出總銷金額為14,914萬元；系爭合約第3條有關委託銷售期間，重新約定為102年3月1日至102年8月31日止；系爭合約第6條就有關銷售服務報酬計算之銷售戶數予以調整為按「4戶以下（含）」、「5戶以上（含）」、「9戶至結案」之類別計算，明顯與第一次委任銷售契約約定之銷售戶數類別不同，且系爭合約第6條第3項亦增訂第3款：「中人介紹如經甲方（按即被告，下同）同意出售時，其費用應由甲方額外支付之。」之約定，第一次委任銷售契約則無此一約定；就有關水電費應由何人負擔部分，第一次委任銷售契約第7條係約定由原告負擔支出，系爭合約第7條則刪除此項約定；另第一次委任銷售契約之「備註條款」特別約定共有4點，而兩造重新簽訂之系爭合約備註事項欄，僅保留其第一、二點，而就該備註事項第三點「乙方採包櫃方式服務，僅收取合理佣金，甲方應予以合法保障」，及第四點「甲方需提供銷售本案有關之建材，如外牆石材、壁磚、磁磚、廚具、衛浴設備、保全、各樓層地板、樓梯、扶手、門窗…等相關建材現場展示。」則不再為相同之約定等部分，其餘契約條款文字仍均相同，顯見兩造於102年3月11日簽訂系爭合約時，就契約條款內所約定之委任銷售標的物、每一標的物之銷售底價、總銷金額、委任銷售期間、計算服務報酬之銷售戶數、關於系爭合約所指「售出」之定義、備註事項特約條款等必要之點，業經磋商，並親自蓋章，足證系爭合約之部分內容，已隨個案不同而由簽約人自行約定納入契約之內容。況被告簽訂第一次委任銷售合約時，事實上已有瞭解契約第6條第3項條款內容之機會，其未曾於契約期間內反應不瞭解契約條款之情，復於102年3月11日簽訂關於第6條第3項第1、2款之條款內容均相同之系爭合約，亦難認有何因未充分瞭解契約內容致造成不公平情事，則系爭合約第6條第3項第1款之約定，難認該契約條款有何違反誠信原則，對消費者顯失公平之情形。是被告抗辯：系爭合約第6條第3項第1款之條款，違反誠信原則，對消費者顯失公平云云，尚無足取。
（四）另按，消費者保護法第12條第2項固規定：「定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」承上所述，被告於102年3月11日簽訂系爭合約時，既就契約條款所約定之委任銷售標的物、每一標的物之銷售底價、總銷金額、委任銷售期間、計算服務報酬之銷售戶數、關於系爭合約第6條第3項所指「售出」之定義、備註事項特約條款等必要之點，予以磋商後親自蓋章，成立契約，可知被告對於系爭合約第6條第3項之約定，於訂約時並非一無所悉，而依其對於房屋銷售廣告、代銷業務之熟稔程度，顯較原告為高，則兩造簽約時，針對系爭合約第6條第
3項內容進行磋商之際，原告實不具任何締約優勢地位，業如前述。依此，當事人意思合致之契約內容，即應予以尊重。況，被告並未就系爭合約第6條第3項第1款之約定，具有消費者保護法第12條第2項第2款、第3款約定之情形予以舉證，則兩造所成立系爭合約第6條第3項第
1款之條款，有何「違反平等互惠原則」之情事，自應由被告舉證說明之。惟查：
1.消費者保護法施行細則第14條係規定：「定型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：一、當事人間之給付與對待給付顯不相當者。二、消費者應負擔非其所能控制之危險者。三、消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者。四、其他顯有不利於消費者之情形。」觀之系爭合約第6條第3項，並未就本件消費者即被告之危險負擔作何約定，亦未就被告倘有違反第6條第3項第1款約定之行為，另訂任何賠償責任，依此，本件自無從認為有消費者保護法施行細則第14條第2款、第3款之情事。
2.此外，審酌原告為一般廣告服務業者，其受被告委任從事系爭建案之銷售事務，除從事媒介買賣雙方締約或報告締約機會之居間契約外，尚須全權負責系爭別墅建案之銷售策略、廣告運作、文案企劃、價格策略、表價訂定、業務訓練及現場銷控策略…等運作之執行，至於支出廣告等所需費用，亦須在經被告書面同意後，方得由原告執行，此觀諸系爭合約第5條之約定即明（見本院卷第11頁）。而被告既同意將系爭別墅建案交由原告全權銷售，並允為給付服務報酬，兩造又未特別就原告可請領之報酬，按其所為事務係委任或居間之法律關係分別約定各自計算報酬之方法，堪認兩造訂約時均同意原告之代銷行為，係銷售房屋所必要之行為，被告因此所支付之包櫃報酬，應屬必要之費用。縱契約所約定之標的物，事後係由被告售出，惟因原告既已投入相當之成本從事系爭建案之廣告、企劃、銷售業務等事務之執行，以促成買賣雙方達於買賣契約之意思表示合致，則原告以被告出售之戶數，算入系爭合約第6條第1項所約定之「銷售戶數」中，認為系爭契約之服務收費比例應按銷售戶數「5戶以上（含）」之比例3％，為本件計算服務費之比例，再以原告自行售出之編號A3、A5、A6、A10等4戶房屋銷售總價金6,372萬元，乘以上開3％比例後，計算出其依系爭合約可取得之服務報酬為191萬1,600元。衡諸上情，兩造所為系爭約定，一方面可避免原告投入之心力付諸流水，另一方面則藉以避免被告惡意圖免給付代銷服務費，並無不公平或不當限制消費者權益之處，自無違反平等互惠原則而得以推定其顯失公平之情形，當事人意思合致之契約內容即應予尊重。是以，被告抗辯系爭合約第6條第3項第1款之約定，屬定型化條款且違反平等互惠原則，得推定為顯失公平而無效云云，亦無可採。
四、承上，被告所辯系爭合約第6條第3項第1款之約定，違反消費者保護法第12條第1項或第2項而無效云云，既均為本院所不採。而被告空言抗辯系爭合約第6條第3項第1款之約定，違反民法第528條有關委任之定義，亦未見其舉出相當之反證或法律上之依據為佐證，其此部分抗辯亦無可採。
基此，原告自得依照系爭合約第6條第1項之約定，請求被告給付報酬。是以，原告主張系爭合約之報酬應按銷售戶數「5戶以上（含）」之比例3％，為計算服務費之比例，再以原告自行售出之編號A3、A5、A6、A10等4戶房屋銷售總價金6,372萬元，乘以上開3％比例後，計算出其依系爭合約可取得之服務報酬為191萬1,600元，應屬有據。本件被告既僅按銷售戶數「4戶以下（含）」之比例2％，乘以原告所銷售編號A3、A5、、A6、A10等4戶房屋之銷售總價金6,372萬元後，僅給付原告127萬4,400元，其所給付之服務費尚有不足，則原告主張依系爭契約第6條之約定，被告應在給付原告63萬7,200元（計算式：191萬1,600元－
127萬4,400元＝63萬7,200元），為有理由，應予准許。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。為民法第229條第1項、第2項所明定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第
1項、第203條亦有明文。本件原告依系爭契約第6條之約定，請求被告給付服務報酬，核屬未定期限之給付，既經原告起訴而於103年3月5日將本件起訴狀繕本寄存送達被告，於000年0月00日生效，有本院送達證書在卷可憑（見本院卷第21頁），被告迄未給付，應負遲延責任。則原告請求自起訴狀繕本送達被告翌日起即103年3月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，核無不合。
伍、綜上所述，原告依系爭合約第6條之約定，請求被告給付63萬7,200元，及自103年3月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
柒、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年9月30日
民事第五庭法官胡芷瑜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月30日
書記官許瓊文