裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3056號刑事判決
裁判日期：民國97年10月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3056號上訴人即被告乙○○指定辯護人 鄭聯芳 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院九十四年度訴緝字第二００號，中華民國九十五年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一八九一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑玖年。扣案之第一級毒品海洛因柒拾貳小包（驗餘合計淨重叁拾陸點玖捌公克）、第二級毒品安非他命壹包（驗餘淨重玖點玖柒公克）均沒收銷燬；扣案包裝海洛因之小袋子柒拾貳個、包裝安非他命之小袋子壹個、信封袋柒拾壹個、黑色手提袋壹只及新臺幣捌佰元，暨ＴＹＸ—１３６號輕型機車壹台均沒收。
事實
一、乙○○素行不佳，有多次施用毒品前科，並曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以九十三年度上訴字第二三八八號判處有期徒刑一年二月，併科罰金新臺幣（下同）五萬元確定，再因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以九十三年度簡字第四七九四號判處有期徒刑三月確定；所犯上開二案件，經檢察官聲請本院以九十四年度聲字第一四四號（原判決誤載為一四四七號）裁定應執行有期徒刑一年三月，併科罰金五萬元確定，並於九十四年十月十四日入監執行（指揮書執畢日期為九十六年三月九日，於本案不構成累犯）。
二、乙○○與甲○○（業經判決有期徒刑八年確定，現執行中）明知海洛因、安非他命，分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一、二級毒品，不得運輸或持有。詎其二人竟基於運輸第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意聯絡，乙○○於九十二年十月九日凌晨零時許（起訴書誤為同年九月十五日凌晨零時許），偕同其不知情之女友 丘淑惠 ，前往位於臺北縣三重市○○○路○○○巷○○○號二樓甲○○租屋處，以八百元之代價，委託甲○○運輸毒品海洛因與安非他命，並將其所有內置第一級毒品海洛因七十二小包（驗餘合計淨重三十六．九八公克，空包裝重
十一．八六公克，純度百分之三十五．五八，純質淨重十三．一六公克）之信封袋七十一個、第二級毒品安非他命一包（驗餘淨重九．九七公克，空包裝重０．五五公克），及電子磅秤一台等物，交付予甲○○，甲○○旋將上開物品分別置放在其所有之黑色手提袋及其口袋內（口袋內有信封袋一個，內有第一級毒品海洛因二小包），隨即依照乙○○之請託及指示，攜帶該只黑色手提袋，騎乘由乙○○所提供車號000—１３６號輕型機車作為交通工具，自臺北縣三重市○○○路○○○巷○○○號二樓租屋處出發，騎往乙○○所指定之臺北縣三重市○○路底，擬交予駕駛黑色自小客車之姓名年籍不詳之成年男子，而共同運輸第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命。甲○○外出運輸上開毒品時，乙○○與其女友丘淑惠則仍留在上址甲○○居處等候。迨同日（九十二年十月九日）凌晨零時十分許，甲○○騎乘前揭機車運輸第一、二級毒品途經臺北縣三重市○○○路臺北橋下時，因形跡可疑，且所騎機車之車號000—１３６號與警方運輸毒品之線報來源相符，為據報前往查緝之員警攔下盤查，經甲○○同意並自行打開所攜帶之黑色手提袋供警方檢視後，當場查獲上情，並扣得甲○○所有之黑色手提袋一只，及該只黑色手提袋內與其口袋內之第一級毒品海洛因共七十二小包（驗餘合計淨重三十六．九八公克，空包裝重十一．八六公克，純度百分之三十五．五八，純質淨重十三．一六公克）、第二級毒品安非他命一包（驗餘淨重九．九七公克，空包裝重０．五五公克）、電子磅秤一台、包裝毒品用之信封袋七十一個，及運輸毒品所得之報酬八百元。旋再由甲○○帶同查緝員警於同日（九十二年十月九日）凌晨零時四十分許，返回臺北縣三重市○○○路○○○巷○○○號二樓其租屋處，當場查獲乙○○與其不知情之女友丘淑惠，並在該處扣得與本案無關之吸食器一組及分裝袋二百九十七個等物。警方將上開三人帶返臺北縣政府警察局三重分局偵辦，在警局拘留室等候製作筆錄時，乙○○趁隙將身上所帶之現金三十五萬六千元交給女友丘淑惠；而承辦警員 吳文男 製作完成乙○○之警詢筆錄後，將乙○○以手銬銬該分局留置室外房之欄杆上，惟乙○○竟趁吳文男警員未向其他警員交接，以及當時擔任留置室外房勤務警員 王始民 至內房填寫收容大陸女子欲前往就醫之相關資料，疏未將該分局留置室通往廚房之大門上鎖之機會，因畏罪趁機掙脫手銬逃離（所涉脫逃罪部分另案審理）。嗣經警方於九十二年十二月八日下午六時許，在臺北縣中和市○○路與員山路口，再將乙○○逮捕歸案。
三、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人甲○○在警詢中之證述與證人 黃健榮 在偵查中所為之結證部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第一百五十九條之五規定甚明。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本件證人甲○○在警詢中與證人黃健榮在偵查中所為之陳述，固為被告以外之人在審判外之陳述，均屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人就前開審判外之陳述，於本院準備程序及審理中，均明示同意有證據能力（見本院卷第一一０頁、第一二六頁反面），且迄於言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，或為異異之聲明，本院審酌彼等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，前引證人甲○○在警詢中所為之證述，與證人黃健榮在偵查中所為之結證部分，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力。
二、證人甲○○在偵查中所為之供述部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項固定有明文。又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，同法第一百五十八條之三亦有明文。查證人即共犯甲○○於九十二年十月九日與九十二年十二月十七日向檢察官所為之陳述，並未經具結，有訊問筆錄可證，然該等證詞係證人甲○○以共同被告之身分受訊，本無庸具結，即非同法第一百五十八條之三依法應具結而未具結，依上開規定自有證據能力。
三、法務部調查局九十二年十一月十七日調科壹字第０６０００７６１６號鑑定通知書與九十三年二月十六日調科壹字第０９３６２４１１９４０號檢驗通知書部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，然鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部九十二年五月二十日法檢字第０９２０８０２０３號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第二十一則之共識結論，以及臺灣高等法院於九十二年八月一日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院九十二年八月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第十五頁至第十八頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部九十二年九月一日法檢字第０９２００３５０８３號函可供參照）。從而，本件扣案毒品海洛因，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任毒品鑑定機關即法務部調查局實施鑑定；另就扣案毒品安非他命部分，由原審法院依職權囑託法務部調查局實施鑑定，該鑑定機關所出具之九十二年十一月十七日調科壹字第０６０００７６１６號鑑定通知書與九十三年二月十六日調科壹字第０９３６２４１１９４０號檢驗通知書等文件，即具有證據能力而均得為本案之證據。
四、內政部警政署刑事警察局九十三年九月十四日刑鑑字第０９３０１８４９２０號測謊鑑驗結果通知書之證據能力部分：查內政部警政署刑事警察局九十三年九月十四日刑鑑字第０９３０１８７９２０號測謊鑑驗結果通知書，係原審法院依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託有資格之機關─內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託之內政部警政署刑事警察局在符合測謊基本程序要件，包括：經受測人同意配合，並經告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；測謊員經良好之專業訓練與相當之經驗；測謊儀器品質良好且運作正常；受測人身心及意識狀態正常；測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件下，加以製作而以該局名義函覆原囑託之本院之上開文書，並有同局鑑驗資料表、說明書與圖表等測謊鑑定過程參考資料隨卷可參（見原審卷第八三頁至第一０六頁），則本件測謊報告書係屬內政部警政署刑事警察局執行測謊公務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由，及同法第二百零六條第一項規定（按該條項係規定：鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告），均得為證據。
五、臺北縣政府警察局三重分局執行通訊監察案件譯文部分：按「（第一項）有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。………一、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪……（第二項）前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。」，通訊保障及監察法第五條定有明文。因被告係涉犯運輸第一、二級毒品罪嫌，而該罪之法定刑係七年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，自係屬於上開最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，屬於得核發通訊監察書之範圍，且上開單位執行本案之通訊監察，係根據臺灣板橋地方法院檢察署李檢察官以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，而依職權核發通訊監察書，此有卷附臺灣板橋地方法院檢察署通訊監察書一紙可稽（見板檢九十二年度監字第０００４５６號卷第三頁），則臺灣板橋地方法院檢察署李檢察官以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，而依職權核發通訊監察書，對於被告之電話實施監聽，自屬合法。故執行監聽機關對於被告之電話實施監聽之結果，就被告或他人在上開電話中之通話內容，翻成卷附通訊監察譯文（見上開卷宗第八頁），而被告並不爭執亦未否認其曾說過上開通訊監察譯文內容之言詞，揆諸上開說明，此等通訊監察內容既係實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據，該等證據依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定之反面解釋，自有證據能力，而得為證據（按刑事訴訟法第一百五十八條之四規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，依該規定之反面解釋，如實施刑事訴訟程序之公務員係依法定程序取得證據者，該等證據即具有證據能力），故卷附上開通訊監察案件譯文自有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上揭時地偕同女友丘淑惠前往甲○○租屋處，並提供其所有車號000—１３６號輕型機車供甲○○騎乘外出，嗣為警查獲，並扣得第一級毒品、第二級毒品，且在警局應訊中脫逃之事實不諱，但矢口否認被訴運輸毒品犯行，辯稱：扣案之毒品、信封與電子磅秤等物品均係甲○○所有，與伊無涉。當日伊僅係偕女友丘淑惠至甲○○租屋處泡茶聊天，嗣甲○○向伊借用機車外出購買毒品施用，始為警查獲。甲○○知悉伊當日攜帶現金約三十餘萬元，曾向伊催討之前積欠之二萬元債務遭拒，心生怨隙，始誣攀為伊運送毒品云云。
二、惟查：
(一)被告乙○○於上揭時間前往證人即共犯甲○○住處，如何以八百元之報酬請託，並提供車號000—１３６號輕型機車，由證人甲○○自臺北縣三重市○○○路租屋處出發，攜帶被告乙○○所交付，以信封袋包裝之第一級毒品海洛因共七十二小包、第二級毒品安非他命一包，及電子磅秤一台（其中除一個信封袋內裝有第一級毒品海洛因二小包，係置於甲○○口袋中外，其餘均係置於甲○○所有之黑色手提袋內），運輸至臺北縣三重市○○路底，擬交予駕駛黑色自小客車之不詳姓名年籍成年男子等情，迭據證人甲○○在警詢及偵查中證述明確（見九十二年度偵字第一八九一五號偵查卷第八頁至第十一頁、第三十一頁反面至第三十三頁、第四十一頁反面至第四十三頁、第五十頁至第五十一頁，下稱偵字第一八九一五卷），與證人甲○○在其本人所涉毒品案件於原審法院九十三年度訴字第五三號案件準備程序時供述之情節相符（見原審法院九十三年度訴字第五三號卷第一頁至第五頁）；並與證人即查獲本案之警員黃健榮在偵審中結證之情節一致（見偵字第一八九一五號卷第四十四頁、第四十五頁、原審法院九十三年度訴字第五三號卷第十六頁至第二十一頁）；並有前開海洛因七十二小包、安非他命一包，及電子磅秤一台與黑色手提袋一個扣案足資佐證。此外，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、扣押物品初步鑑驗報告單、房屋租賃契約書、車籍作業系統—查詢認可資料等附卷可稽（見偵字第一八九一五號卷第四頁至第七頁、第三十五頁反面、第四十頁、第二十八頁至第三十頁）。又扣案之白色粉末七十二小包，經送法務部調查局鑑定，認均含第一級毒品海洛英成分，驗餘合計淨重三十六．九八公克，空包裝重十一．八六公克，純度百分之三十五．五八，純質淨重十三．一六公克；另透明結晶一包，含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重九．九七公克，空包裝重０．五五公克，分別有該局九十二年十一月十七日調科壹字第０六０００七六一六號鑑定通知書與九十三年二月十六日調科壹字第０九三六二四一一九四０號檢驗通知書各一件在卷可參（見偵字第一八九一五號卷第四十六頁反面、原審法院九十三年度訴字第九０二號卷第四十二頁），堪認共犯甲○○就前揭客觀情節之供述確與事實相符，應可採信。
(二)至共犯甲○○雖於警詢、偵查及其所自涉之案件審理中，一再辯稱：不知被告乙○○所交付者係毒品云云。惟共犯甲○○被查獲之時間係凌晨零時十分許之深夜，且受被告乙○○指示交付貨品之地點，在臺北縣三重市○○路底堤防邊，甚為偏僻。若所交付者非屬毒品或其他違禁物品，何需如此隱諱迂迴且以不合常情之方式委託交付予不詳之人；輔以證人即查獲本案之警員黃健榮在原審法院另案審理時到庭結證稱：當時甲○○騎乘車號000—１３６號輕型機車由巷口轉出來時，很奇怪都會往後看，好像在注意有無人跟蹤等情節，並參酌卷附被告全國前案紀錄表所示，證人甲○○前有多次施用毒品前科，當對一般毒品交易均係以分裝袋分裝好等方式知之甚稔。是綜合上情可知，被告乙○○將欲委託證人甲○○運送之毒品交付時雖係以信封袋包裝，然甲○○對該物品係屬毒品一節應有所認識，此並可由甲○○嗣後於原審法院審理時辯稱：該毒品係其買來供自己吸食等語得以證明。況被告乙○○所交付者尚有以塑膠袋包裝，自外觀一看即知係第二級毒品安非他命之透明結晶，準此 足徵 證人甲○○前揭所辯不知被告乙○○所交付者係屬毒品云云，顯係事後為圖卸責之詞，實無足採。
(三)再者，證人甲○○雖在本院審理中對本案均答以不記得等語（見本院卷第一二七頁），但其在原審法院審理中否認在警詢、偵查中之供述，結證略以：當初在警詢中供稱扣案毒品係被告交付，要運輸至臺北縣三重市○○路底交給某人之供述，係因被告之前欠伊二萬元，而被告於九十二年十月九日凌晨攜帶鉅款至伊租屋處，經向被告催討上開債務，被告仍不返還，始心生怨隙，而故意誣指被告運輸毒品，實則扣案毒品均屬伊所有，與被告無涉，事後因為良心發現，始翻供云云（見原審法院九十五年六月十九日準備程序筆錄）。又證人甲○○先前在原審法院另案（九十年度訴字第五三號）審理中供稱：因為同案被告乙○○已自警局脫逃，伊想要交保，才將所有責任推給乙○○，而故意誣指乙○○運輸毒品云云（見該案卷第九十四頁、第九十五頁）。證人甲○○上開翻異警局初詢所為有關其與被告乙○○共同運輸毒品犯行供述之理由，一則係良心發現，另一則係為求交保，翻供理由先後已有歧異，其事後所為翻供之可信度，已非無疑。況證人甲○○係於九十二年十月九日上午六時許，在警局初訊時即供稱扣案毒品係被告乙○○所交付，並將其受被告乙○○委託之內容，包括運送之地點、交付之對象均明確供明。而被告乙○○則係於同日下午二時二十分許始自警局脫逃，此有證人甲○○警詢筆錄與員警 王如民 之報告在卷可參（見偵字第一八九一五號偵查卷第八頁至第十頁、第四十三頁），亦即證人甲○○供稱扣案毒品係被告乙○○所交付時，被告乙○○尚未自警局脫逃，足徵甲○○於原審法院另案辯稱：係因為同案被告乙○○已自警局脫逃，其想要交保，才將所有責任推給同案被告乙○○云云，暨甲○○在該案九十五年六月十九日審理期日所陳：扣案毒品均是其所有，乙○○未曾委託其運送云云，純係事後狡辯與為被告乙○○脫罪之詞，均不足採信。
(四)抑且，證人即共犯甲○○在原審法院另案（九十三年度訴字第五三號）九十三年五月二十日審理中辯稱：扣案毒品係伊以十二萬元向他人所買回，係供自己吸食之用，準備要拿到案發前二日在臺北縣三重市○○路所租之房屋寄放，就被警方查獲云云（見九十三年度訴字第五三號案件第六十七頁）。然被告乙○○卻在原審九十五年六月十九日審理中供稱：因伊與甲○○均有施用毒品，而甲○○已經沒有毒品可供施用，故外出購買扣案毒品準備要帶回臺北縣三重市○○○路租屋處，與伊共同施用，始遭警方查獲云云（見原審卷九十五年六月十九日審判筆錄）。是被告與甲○○前後所供已互有齟齬之處， 益徵 甲○○嗣後有關扣案之毒品非被告乙○○所有，係其自己所有，且被告乙○○未委託其運輸毒品等證述與實情不合。參以被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二亦有明文。本案甲○○於案發之初之供述，較少權衡利害得失或受他人之干預，較之事後翻異之詞為可信，證人甲○○在警詢時所為證述，與其之後於偵查中及另案第一次準備程序時所為之供述（見偵字第一八九一五號卷第八頁至第十頁、第十一頁、第三十一頁反面至第三十三頁、第四十一頁反面至第四十三頁、第五十頁、第五十一頁，原審九十三年訴字第五三號卷第一頁至第五頁），經核完全相符，證人甲○○在原審法院審理時，亦明確陳稱其所為之上開證述或供述，均係出於自由意志所為，執法人員未對其有何脅迫或不當取供之情（見原審卷九十五年六月十九日審判筆錄），而公訴人、被告與辯護人對於共犯甲○○在警詢陳述之證據能力均不爭執，已如前述，自堪認證人即共犯甲○○在警詢時所證稱之犯案情節，極具可信性，且為證明犯罪事實存在所必要，揆諸前開說明，足認此部分警詢時之供述具有證據能力，且較證人甲○○嗣後在本院本案或另案審理時有關扣案毒品與被告無關，被告並未委託其運輸毒品之證詞有更高之可信度，自應以證人即共犯甲○○在警詢中有關被告乙○○以八百元之代價，委託其運輸毒品，並提供機車予彼作為交通工具等情之證述為可採。
(五)又被告乙○○雖另辯稱：係因為甲○○欠伊二萬元未還，案發當天甲○○知道伊攜帶鉅款，向伊索討二萬元債務遭拒，始挾怨報復誣指伊委託運輸毒品云云。證人即共犯甲○○亦附和其詞，於原審法院審理中證稱：被告有積欠二萬元，且於案發當天有攜帶鉅款，卻不願清償二萬元債務，伊很生氣，始挾怨報復，誣指被告委託伊運輸毒品之情（見原審九十五年六月十九日審判筆錄）。然查：
⒈被告之女友丘淑惠於案發之前數月，本係在舞廳上班，因被
告乙○○許以每月十萬元包養之條件，要求丘淑惠不要上班，且被告亦依約按月給付十萬元予丘淑惠等情，業經證人丘淑惠在偵審中供述明確（見九十二年度偵字第一八九一五號偵查卷第三十一頁至第三十三頁、原審法院九十五年六月十九日審判筆錄），足徵被告當時之經濟情況甚為優渥，否則怎能每月給付十萬元予女友；反觀證人甲○○當時僅係板模臨時工，不見得每天均有工作機會，亦經證人甲○○在原審法院證述在卷（見原審卷九十五年六月十九日審判筆錄）。衡情從事板模臨時工之甲○○，焉有能力借予經濟條件甚為優渥之被告二萬元？況如甲○○與被告上開辯解為真，則甲○○於案發當天向被告催討二萬元未果，在對被告心生怨隙之情況下，甲○○焉有可能將其不喜歡之人與其女友單獨留在住處之理？亦怎有可能外出為被告買毒品以供被告施用？此均與常情不合。
⒉另再細究被告乙○○之供詞，於偵查中先供稱因為欠甲○○
二萬元，才將機車借予甲○○使用（見九十二年度偵字第一八九一五號偵查卷第五十七頁）；後於另案法院審理改稱：是因為向甲○○調毒品海洛因，所以將其所有車號000—１３６號輕型機車借給甲○○使用，當作對價；後又稱之前甲○○向彼借過一次二萬元尚未償還，亦未向甲○○催討，最後經甲○○詰問（提醒）後，復又改稱：係彼向甲○○借二萬元才對（見另案本院九十三年度訴字第五三號案件第五十四頁、第六十四頁、第六十五頁），前後供述已然矛盾，甚至對究係何人向何人借款，亦前後不一。復參酌被告乙○○於九十二年十月九日被查獲時，係正於甲○○租屋處泡茶等甲○○，顯與甲○○之間並無交惡情形，且甲○○於製作警詢筆錄前，亦無證據證明其已知悉當時被告乙○○身上攜有三十餘萬元，按諸常理，甲○○焉有可能僅為了被告乙○○積欠二萬元未還，即設詞誣陷被告乙○○如此重罪之理？⒊況被告乙○○是否確有積欠甲○○二萬元，尚有可疑，已如
上述；另再輔以甲○○翻異前詞之時點，乃係於九十三年五月二十日另案（九十三年度訴字第五三號案件）審理程序時，而斯時被告乙○○係與甲○○同時被提解到庭作證，且依甲○○所供，其二人間確有交談情形，則被告上開辯詞係由其與甲○○二人經互相勾串所致，亦符常理，而不足採。
(六)再證人甲○○雖於另案九十三年度訴字第五三號案件為審理時供稱略以：扣案毒品係其向他人以十二萬元所購買，欲供自己吸食所用，查獲當時正準備要拿到臺北縣三重市○○路新承租的房子放置云云（見另案卷第六十七頁）。然由卷附扣押物品目錄表及扣案物品照片所示之扣案毒品分裝情形觀之，除第二級毒品安非他命係一包外，第一級毒品海洛因部分則每包０．二公克的有二十九包，用二十九個信封袋包裝；每包０．四公克的有十八包，用十八個信封袋包裝；每包一公克的有二十二包，用二十二個信封袋包裝，每包一．五公克的有一包，用一個信封袋包裝；每包０．二公克的有二包，用一個信封袋包裝。衡諸常理，如該些毒品確係甲○○買來供自己吸食所用，其又何需如此大費周章，將上揭毒品為不同重量之分類，甚且慎重其事的再以信封袋包裝，此顯有違常情。至甲○○雖又供稱：因為擔心吸食的量越用越多，才分成小包，並分不等的量，如果小包吃完，再從大包分成小包，以避免吸食的量越用越多云云。惟甲○○既已供稱不知道每天的用量，之後又如何能夠按每日用量分裝？且如甲○○確係因為擔心吸食過量，衡情亦應一開始即分裝成每包固定之量，以避免麻煩，是甲○○上開所辯，誠屬無據。另原審命員警帶同甲○○前往臺北縣三重市○○路實際查明所供稱之承租處地址，然甲○○竟稱不記得了，以致無所獲，則甲○○辯稱查獲當時是要拿去力行路租的地方放云云，亦顯不足採。何況依甲○○在另案所供承，斯時其每日都有施用毒品之習慣，則若扣案毒品係供其吸食所用，其又何需多此一舉，將該毒品全部拿去所稱之力行路租屋處藏放，而增加自己施用上之困難與不便。綜上可知，甲○○辯稱：扣案毒品係其自己出錢購買以供吸食所用云云，非但與常情有悖，且與其施用習慣不符，顯係事後為圖自己與被告乙○○卸責狡辯之詞，無足採信，益徵扣案毒品確係被告乙○○委託甲○○運輸至臺北縣三重市○○路底一節，堪以認定。
(七)抑且，被告乙○○於九十二年十月九日在警察局拘留室脫逃後，曾於同年十月二十四日下午三時四十分八秒，以其持有之0000000000號行動電話撥打給綽號「 阿牙 」女子所持有0000000000號行動電話，觀諸被告與該「阿牙」女子之談話內容，女子「阿牙」向被告乙○○告知「 阿富 」（按指的應就是甲○○）「失身」了（按指的就是被抓了），而被告乙○○即向該女子訴苦略以：「阿富」都把彼給供出來，還講得一情二楚，「阿富」就不要讓彼碰到等語，此有卷附通訊監察譯文可稽（見板檢九十二年度監字第０００４５６號卷第八頁）。被告在原審審理中亦不否認「阿牙」係其前女友等語（見原審卷九十五年六月十九日審判筆錄）。從上開通話內容觀之，被告乙○○並未否認其有甲○○向警方所供述之犯行，且被告亦在電話中講出甲○○已將案情講得一清二楚，足徵苟被告未與甲○○共同為本件運輸毒品之犯行，被告怎會說出甲○○已將案情講得「一清二楚」之理？益徵被告確有與甲○○共同為本件運輸毒品犯行，始在電話中透露出對於甲○○供出案情之不滿情緒。
(八)又共犯甲○○雖於警詢中供稱：被告說錢不用過我手，被告自己都會與對方處理等語（見九十二年度偵字第一八九一五號偵查卷第十四頁反面），但尚難憑此認被告與甲○○運送毒品之行為，已涉及「販賣毒品」。蓋被告託甲○○運送毒品交付予其所指定之不詳姓名之人，其交付毒品之原因，並不僅限於買賣一由，且並無積極證據足資證明被告與甲○○交付毒品給該不詳姓名之人之原由，就是為了販賣該等毒品。從而，被告與共犯甲○○之犯行應僅止於「運送毒品」。
(九)至共犯甲○○經送內政部警政署刑事警察局測謊結果，雖就「『九十二年十月九日被查獲毒品是 陳富生 交給你的嗎？』、『這批查獲毒品是陳富生交給你的嗎？』之上述問題經測試，被告回答不是，並無不實反應，研判未說謊」乙情，有該局九十三年九月十四日刑鑑字第０九三０一八七九二０號測謊鑑驗結果通知書暨所附資料表、說明書、分析量化表、具結書、圖譜等影本在卷可查（見原審卷九十三年度訴字第九０二號卷第八三頁至第一０六頁）。惟按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應；惟鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，故目前尚無法達到百分之百正確性，是該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨（最高法院九十一年度臺上字第四０八０號、第七三七六號、八十五年度臺上字第五七九一號判決意旨參照）。而本件甲○○與被告有關未為本件運輸毒品犯行之供述有上開明顯而不合理之瑕疵，已如前述，是縱甲○○通過測謊鑑驗，惟該測謊鑑驗結果既會受受測人於測謊時之生理、心理狀態所影響，其正確率顯非百分之百，自不能遽以上開測謊鑑定結果，認甲○○就扣案毒品不是被告乙○○所交付之問題並無說謊現象為憑，而無視上開諸多不利被告與甲○○之事證，逕為其等二人有利之認定。至於前揭測謊鑑定所擬發問題組為「九十二年十月九日被查獲毒品是『陳富生』交給你的嗎？」、「這批查獲毒品是『陳富生』交給你的嗎？」，將被告乙○○誤為『陳富生』，對鑑定結果並不生影響，此則有內政部警政署刑事警察局九十四年九月十五日刑鑑字第０９４０１３６８２５號函可參（見本院九十四年度上更一字第四八七號刑事判決）。至本院將被告乙○○送該局進行測謊鑑定部分，因圖譜欠缺一致性，無法為有效判定，有該局九十七年六月十七日刑鑑字第０９７００９０００６號函可憑，自不能據此為有利或不利被告之認定，附此敘明。
(十)又共犯甲○○與被告乙○○確於事實欄所載時地，共同為事實欄所載之運輸毒品海洛因與安非他命之犯行，業經本院九十四年度上更(一)字第四八七號刑事判決認定明確，甲○○對於上開刑事判決上訴後，經最高法院以九十五年度臺上字第七五四號判決駁回上訴確定，此有上開二件刑事判決在卷足憑，足徵甲○○確有與被告共犯本件運輸毒品海洛因與安非他命之犯行，應無疑義。綜上諸情參互以析，被告乙○○上揭所辯，與共犯甲○○嗣後上開翻供之詞，無非均係為圖替被告乙○○脫罪之飾詞，均不足採信。是本案事證明確，被告乙○○上開共同運輸毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。次查
(一)修正前刑法第二十八規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第二十八條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，而限縮共同正犯之適用範圍，是修正後第二十八條之範圍既有所限縮，自較修正前之規定有利於被告。
(二)毒品危害防制條例第四條有罰金刑之選科，而刑法第三十三條第五款有關於罰金刑之規定，修正前規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，業已規定罰金刑之最低額度，較修正前提高，經比較新舊法規定，以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。
(三)是比較刑法修正前後之規定，對被告而言互有利與不利之情形，經整體綜合比較全部罪刑之結果，以000年0月0日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。
(四)又被告行為後，刑法第五十五條雖亦有修正，修正前刑法第五十五條原規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；修正後第五十五條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。亦即修正後，仍保留有關於想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題，應逕行適用新法。
(五)另刑法第五十九條酌減其刑之規定之文字，由「犯罪之情狀可憫恕，得酌量減輕其刑。」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，僅係參酌實務對該條要件之見解，將其適用條件予以明文化，惟其實質效果並無不同，對本件被告而言亦無有利、不利之問題，應適用現行法。
四、查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得運輸及持有，且所謂毒品之運輸或持有，「不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之；零星夾帶或短途持送得斟酌實際情形依持有煙毒罪論科」（司法院三十六年院解字第三五四一號解釋意旨參照）、「院解字第三五四一號解釋係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何概論以持有煙毒之罪」（司法院三十七年院解字第三八五三號解釋意旨參照）。是以零星夾帶或短途持送固得斟酌實際情形，依持有罪論處，然僅限於無運輸或販賣之意圖而單純持有而言。又所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，不以運抵目的地為完成犯罪之要件。換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，係以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，即應論以既遂罪責。且運輸不以為他人運輸為限，縱為自己運輸亦當之。本件被告乙○○委託甲○○運輸扣案之毒品，雖攜帶之路程不遠，數量亦非龐大，惟依甲○○於警詢、偵查中，及原法院另案九十三年度訴字第五三號案件第一次準備程序時之供述，顯非單純之持有，應認其有與被告乙○○為運輸毒品海洛因與安非他命之犯意聯絡，甲○○並已實際為被告乙○○運輸第一級毒品海洛英及第二級毒品安非他命，且既已將上揭毒品自臺北縣三重市○○○路○○○巷○○○號二樓租屋處起運，並擬以輕型機車載至距離相隔一公里以上之臺北縣三重市○○路底，準備交貨予被告乙○○所指定之人，雖於途中即遭警方查獲，但已屬運輸毒品之既遂犯。核被告所為，應係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，及同條第二項之運輸第二級毒品罪。至起訴書認被告係涉犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第二項之販賣第一、二級毒品未遂罪嫌云云，然本案並無積極證據得以證明被告與甲○○交付毒品給該不詳姓名之人之原由，就是為了販賣該等毒品予前開不詳姓名之人，迭如前述，即本案並無證據證明被告涉犯販賣第
一、二級毒品罪，起訴書認為被告涉犯該等罪名，尚有未洽，惟基本事實同一，且業經檢察官於原審審理中當庭表示，更正起訴法條之內容為被告係涉犯同條例同條項之運輸第一、二級毒品罪（見原審卷第一００頁），本院自得就被告所涉犯上開運輸第一、二級毒品罪加以審理，無庸再依刑事訴訟法第三百條變更。又被告行為後，毒品危害防制條例雖已於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日施行，而本條運輸毒品部分未見修正，自無新舊法變更比較適用之問題，附此敘明。被告與甲○○就上開運輸第一級毒品海洛英及第二級毒品安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於當時持有前揭第一級毒品海洛英及第二級毒品安非他命，既意在供運輸之用，則其持有之低度行為，均應為運輸之高度行為所吸收，皆不另論罪。再被告以一運輸行為，同時運送第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從較重之運輸第一級毒品罪處斷。
五、原審調查後，認被告事證明確而予以論罪科刑，固非無見，但(一)被告行為後刑法業經修正，原審未及比較適用，尚有未洽；(二)毒品危害防制條例第十九條僅有三項，其中有關運輸工具沒收之規定係設於第三項，原判決對運輸工具之沒收，在理由欄及據上論斷欄均引該條例第十九條第四項為依據，自有違誤；(三)又運輸第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑之刑度，除剝奪生命外，至少將永久拘束被告之人身自由，立法至為嚴峻。但就本案運輸毒品之情節以觀，被告乙○○僅係將已分裝好之毒品，囑共犯甲○○以機車運輸至幾公里外指定地點交付，其數量僅第一級毒品海洛因三
十六．九八公克、第二級毒品安非他命九．九七公克，數量不多，運送地點亦不遠；此與一般走私集團，自海外地區利用漁船、航空器為工具，以車手有計畫運輸大量毒品入境之犯罪手法、規模均屬有間，二者情節天差地別，竟仍須科以相同之刑度，實嫌過科，乃原審未審酌及此，仍科以法定最低度刑無期徒刑，依上說明自欠妥適，本院認應依刑法第五十九條規定酌減其刑。是被告猶執前詞上訴否認犯行，依諸前揭各節說明，並不可採，但原判決既有上開欠妥之處，仍應由本院予以撤銷，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，被告素行不佳，有多次施用毒品前科，並曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑一年二月併科罰金五萬元確定，又因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三月確定之紀錄，被告運輸戕害他人身心健康至鉅之毒品，破壞社會治安，暨其犯罪後之態度，所運輸毒品之數量不大，距離不遠，且起運不久後即被查獲，尚未及交付等一切情狀，量處有期徒刑九年，以資懲儆。
六、沒收部分：
(一)扣案如事實欄所載之第一級毒品海洛因七十二小包（驗餘合計淨重三十六．九八公克）、第二級毒品安非他命一包（驗餘淨重九．九七公克），係本案查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬。
(二)供包裝上揭海洛因用之小袋子七十二個、包裝安非他命用之小袋子一個，係屬被告所有供犯罪所用之物；扣案黑色手提袋一只，為共犯甲○○所有且供本件運輸毒品犯罪所用，以及扣案八百元係共犯甲○○運輸毒品所得之財物，為甲○○因犯罪所得之物，依「共同犯罪，應各負全部責任」之理，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，其中八百元部分業已扣案，自無全部或一部不能沒收時以其財產抵償之問題。至扣案之信封袋七十一個，係屬被告所有供運輸毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。
(三)另ＴＹＸ—１３６號輕型機車一台，係屬被告乙○○所有之物，業經被告供述在卷，而被告與共犯甲○○係以上開機車作為運輸毒品之交通工具，業經本院認定如前，故前開ＴＹＸ—１３６號輕型機車一台，應依毒品危害防制條例第十九條第三項「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」規定，宣告沒收。
(四)又扣案如事實欄所載之電子磅秤一台、吸食器一組、分裝袋二百九十七個，均非屬違禁物，亦無積極事證足資證明該等物品係被告所有供其犯上開運輸毒品罪所用、所預備或所得之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第二十八條、第五十五條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國97年10月28日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳玉雲法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國97年10月31日附錄本案論罪科刑法條全文－－毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。