裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第261號民事判決
裁判日期：民國92年01月08日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院民事判決九十年度重上字第二六一號
上訴人板信大樓管理委員會法定代理人 黃明正 被上訴人好年年速食有限公司法定代理人 李逸芳 被上訴人甲○○右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十年四月十九日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第八一一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二至五項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人好年年速食有限公司應將占用坐落台北市○○區○○段一小段七五七地號如附圖所示Ｂ部分（面積三十平方公尺）土地上之圍牆、鐵捲門、窗戶、棚架及其他地上物拆除騰空，並將地下鑿洞連接地下室之樓梯拆除回復原狀後交由上訴人管理。
被上訴人好年年速食有限公司應將占用坐落於台北市○○區○○段一小段七五七地號如附圖標示Ａ部分即一樓通往地下室之樓梯入口處所加裝之鐵捲門、玻璃門拆除後交由上訴人管理。
被上訴人好年年速食有限公司應將占用台北市○○區○○段一小段七五七地號如附圖標示Ｃ部分（即地下層共同使用樓梯及電梯門廊，面積合計二十二平方公尺）上自行施行之一般不防火木造或玻璃門扇與隔牆拆除回復原狀後，交由上訴人管理。
被上訴人好年年速食有限公司應將占用台北市○○區○○段一小段七五七地號如附圖標示Ｇ部分（即屋頂突出第二層機械房其中一平方公尺）上自行架設之排煙管拆除，回復原狀後，交由上訴人管理。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之十五，餘由被上訴人好年年速食有限公司負擔百分之八十四，甲○○負擔百分之一。
本判決第二項於上訴人以新台幣壹佰貳拾貳萬玖仟肆佰玖拾元為被上訴人好年年速食有限公司供擔保後，得假執行，但被上訴人好年年速食有限公司於假執行程序實施前，以新台幣參佰陸拾捌萬捌仟肆佰柒拾元預供擔保後，得免假執行。
本判決第三項於上訴人以新台幣參拾陸萬捌仟捌佰肆拾柒元為被上訴人好年年速食有限公司供擔保後，得假執行，但被上訴人好年年速食有限公司於假執行程序實施前，以新台幣壹佰壹拾萬陸仟伍佰肆拾壹元預供擔保後，得免假執行。
本判決第四項於上訴人以新台幣玖拾萬壹仟陸佰貳拾陸元為被上訴人好年年速食有限公司供擔保後，得假執行，但被上訴人好年年速食有限公司於假執行程序實施前，以新台幣貳佰柒拾萬肆仟捌佰柒拾捌元預供擔保後，得免假執行。
本判決第五項於上訴人以新台幣肆萬零玖佰捌拾參元為被上訴人好年年速食有限公司供擔保後，得假執行，但被上訴人好年年速食有限公司於假執行程序實施前，以新台幣壹拾貳萬貳仟玖佰肆拾玖元預供擔保後，得免假執行。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人好年年速食有限公司（下稱好年年公司）應將所占用座落台北市○○區○○段一小段七五七地號如台北市建成地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）)標示Ｂ部分（面積三十平方公尺）土地上之圍牆、鐵捲門、窗戶、棚架及其他地上物拆除騰空，並將地下鑿洞連接地下室之樓梯拆除且恢復原狀後交由上訴人管理。
(三)被上訴人好年年公司應將所占用附圖標示Ａ部分（即通往地下層之樓梯，面積九平方公尺）建物上自行施行之分隔牆、鐵捲門及玻璃門拆除後，依照建物使用執照竣工圖說將地下室樓梯入口及扶手予回復原狀，並交由上訴人管理。
(四)被上訴人好年年公司應將所占用附圖標示Ｃ與Ｄ部分（即地下層共同使用樓梯及電梯，面積合計二十二平方公尺）建物上自行施行之一般不防火木造或玻璃門扇與隔牆拆除，並將該空間騰空後，依照建物使用執照竣工圖說予以回復原狀，並交由上訴人管理。
(五)被上訴人好年年公司應將所占用附圖標示Ｅ部分（即地下室共同使用蓄水池，面積十一平方公尺）建物上自行施作之隔間與裝潢拆除，並將該空間騰空後，依照建物使用執照竣工圖說將蓄水池回復原狀，並交由上訴人管理。
(六)被上訴人好年年公司應將所占用附圖標示Ｇ部分（即屋頂突出第二層機械房其中一平方公尺）建物上自行架設之排煙管拆除，並依照建物使用執照竣工圖說將配電室之樓版及外牆回復原狀後，交由上訴人管理。
(七)被上訴人好年年公司應將所占用座落台北市○○街○段○○○號建物內共同使用之管道間、屋頂突出物外牆面、地下層台電配電外牆面及地下層防火牆、防火門與逃生門上所自行加設之設備、裝潢與改建物予拆除騰空，並依照建物使用執照竣工圖說回復原狀後，交由上訴人管理。
(八)被上訴人好年年公司應將擅自加設於台北市○○街○段○○○號地下室蓄水池與配電室間之污水槽拆除，並將原有地基回復原狀。
(九)被上訴人好年年公司應給付上訴人新台幣（下同）二百三十萬九千七百三十三元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息；並自民國（下同）八十九年三月十八日起至交還第一、二項之建物與土地之日止，按月給付上訴人三萬八千五百九十四元，以納入板信社區公共基金。
(十)被上訴人好年年公司及被上訴人甲○○應連帶給付上訴人二萬二千三百二十八元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，以納入板信大樓社區公共基金。
()願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
(一)對原審判決理由顯有矛盾部分之指摘
１、依通說見解，權利不一定是權利主體始可進行主張，基於法律之規定或法律規定之精神，管理權人得以自己名義為他人任訴訟當事人，實務上也肯認除了所有權人外，管理機關亦得行使物上請求權之權利（最高法院五十一年台上字第二六八０號判例、六十九年台上字第一六九五號裁判參照）。
２、依公寓大廈管理條例第九條第二項及第四項明文規定，管理委員會基於管理職權可提起訴訟請求法院為必要之處置及請求損害賠償，而參照該條之立法理由：「住戶違反共用部分之使用規定時，『授權』管理負責人或管理委員會為適當之處置。」，又當時提案機關（法務部） 林雲虎 參事亦說明：「依其性質，若是違反建管法，是報請主管機關處理；若涉及私權糾紛，則管理委員會，可依據相關規定，進行民事訴訟。再者，依條例第三十五條之規定管理委員會有當事能力，即可以原告之地位，向法院訴請回復原狀或損害賠償。」依上所述，管理委員會對於不法侵害共用部分之人，有權向法院訴請回復原狀及損害賠償，此為實務及學者所認可之共同見解。顯見上訴人對於被上訴人之違法侵害共用部分之行為雖得報請主管機關處理，但此並不影響另行依法訴請法院命被上訴人回復原狀及請求損害賠償。
３、上訴人之請求權基礎含侵權行為損害賠償、不當得利法則及公寓大廈管理條例第九條第四項最後段，但原審就公寓大廈第九條第四項完全置而不論，顯有違誤。而有關附圖Ｅ、Ｆ部分被上訴人好年年公司不只是在其專有部分裝潢，實際上已長期占用了Ｅ、Ｆ共用部分，且其利用方式將蓄水池改裝、隔間並擺設桌椅供作營業之用、將變電室以不防火之材料包圍，根本非單純合法依應有部分使用、收益該公用部分，而社區之共用部分依通說認係「區分所有權人按其應有部分共有所有權」之「分別共有」而非無應有部分之「公同共有」，本無民法第八百二十八條第二項之適用，申言之，其對於該等共用部分顯然「未依據設置目的及通常使用方法為之」，上訴人自得依公寓大廈管理條例第九條及物上請求權、侵權行為與不當得利等規定請求回復原狀、損害賠償。
(二)上訴聲明並未變更被上訴人應給付之對象，而係補充說明該等支付給上訴人之金錢其會計科目性質為公寓大廈之公共基金，而該公共基金為法定之會計科目，依法歸由管理委員會收繳與支出，故上訴人之上訴聲明純為補充或更正事實上或法律上之陳述。
(三)被上訴人好年年公司確有竊占系爭土地
１、台北市建成地政事務所土地複丈成果圖標示Ａ部分，經過好年年公司之連續竊占並改建，可依合約及竣工圖比較得知，且樓梯為公用，好年年公司擅自設置門扇加鎖私用，其有無權占有，不容置疑。
２、被上訴人提出之鈞院八十九年度上易字第三九四八號刑事判決更足證好年年公司於八十七年間確有占用並擅自改建法定空地之事實，而八十八年遭強制拆除後又重行搭建，雖嗣後因負責人更換為甲○○之女李逸芳，而判決無罪，但就好年年公司無權占用及重行搭建等事實，均係好年年公司之負責人為執行職務所為無誤，且好年年公司迄今仍使用法定空地，開挖通往地下室之樓梯、違法加建水泥建物、鐵皮屋頂、堆放冷卻機器等雜物，並遭台北市工務局函命限期改善。
３、分別共有之各共有人，固得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利，惟除各共有人訂有分管契約外，各共有人尚不得請求占有使用共有物之特定部分，而好年年公司未經分管協議，擅自占用機械房、管道間之特定空間，並破壞機械房之地板及內外牆面，其非法彰彰明甚。
４、好年年公司將蓄水池由地下室地板上改為地下室地板下，進而牽動更改污水槽及化糞池之位置，其影響住戶飲水衛生安全，又將原逃生口以大樓污水管堵塞，且更動屬於大樓共有之筏基，自應命其回復原狀。
５、系爭地下室及一樓部分均由好年年公司之前任負責人直接自建商處訂約購入，地下室並於七十五年八月二十一日直接登記於好年年公司名下經營餐廳，多年來地下室均遭好年年公司占用，除好年年公司外別無他人可變更設計，自足證前揭各項破壞共用部分之人即為好年年公司無疑，好年年公司自應負責回復原狀並賠償損害。
(四)竊佔與無權占有同其基本事實，違反建築法與擅自改建、破壞房屋結構同其基本事實，前者為物上請求權之要件事實，後者為侵權行為之要件事實，上訴人以之證明確有本件侵權行為及妨害所有權之事實，當屬有理。
(五)對台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一三七六二號全卷意見：
１、好年年餐廳係自行將地下室設為獨立出入口，且視為己有，致同棟住戶無法使用避難設施，影響共有人權益。
２、建商 陳泰德 八十九年八月七日證稱：（是否的確有允諾幫被告加蓋？）「我的印象中是沒有幫被告加蓋，而是被告要經營餐廳，房屋想做改變，所以由被告自行和營造廠去協調，至於被告所欠的尾款一百多萬，則由被告扣除拿去給施工的營造商」，顯見本件遭改建之公共部分確為被上訴人鳩工所改建無誤。
３、依 張昌銘 、 梁亞為 及 王奇夫 之證言可知被上訴人於七十六年以前即已加蓋鐵皮無權占用法定空地，並且於遭建管機關拆除後仍重建，且行政上違建拆除僅達不堪使用之程度，仍未達民事上回復原狀之程度。
４、再議發回意旨提及，縱使竊佔罪嫌不足，另涉贓物罪問題，此在民事效果上可認：縱使非原始侵權改建或竊佔人，其既收受贓物成為現時之占用人，仍屬於無權占有人，仍應負回復原狀之責。申言之，縱非被上訴人私自改建，其收受改建物並設門圍堵上鎖並長期占用，致住戶無法自由出入至公共設施，且在公共設施用地上裝潢、設門、擺設桌椅營業，其無權占用本應予回復原狀或遷讓。
(六)依 張俊哲 建築師證言可知被上訴人確係變更系爭建物原始設計，破壞部分如下：
１、系爭建物之一樓「公共大廳」通往地下室樓梯寬度及入口確實遭到擅自改建及擅加鐵捲門。
２、系爭大樓之共用蓄水池確實是位於地下室一樓之樓地板以上，非位於筏基之內。
３、系爭大樓地下一樓之蓄水池與受電室之間，原設計並無任何污水池或其他設備，目前照片所示之不明設備依據竣工圖，並不存在。
４、系爭大樓之地下室本即設計有逃生梯（出口），被上訴人另行擅自挖掘一樓後方法定空地通往地下室之樓梯，竣工圖中並不存在。
５、系爭大樓地下室原設計有防火隔間牆，現已遭拆除不存在。
６、庭訊之竣工圖，除了地下室防空避難室用途變更為「防空避難室兼臨時性使用之餐館」外，其餘部分並無變動，均轉繪自原使用執照竣工圖。本件所爭執者均為變更使用以外之共有部分問題，該部分不問是「原使用執竣工圖」或是「庭訊之變更後竣工圖」內容均相同，根本與七十五年十一月間之地下室用途變更毫無關涉。
參、證據：除援用原審所提立證方法外，並補提 姚瑞光 著「民事訴訟法論」第九十八頁、 吳明軒 著「中國民事訴訟法」第一五三頁、 謝在 全著「民法物權論」上冊第一四八頁、公寓大廈管理條例第九條立法理由、立法院秘書處編印「法律案專輯－公寓大廈管理條例案」第二九一－二九二頁、 尹章華 等六人合著「公寓大廈管理條例解讀」第一四二、一五八、一六六、一一０、二０一、二０二、一六九、一七０頁、起訴書、一樓通往地下室之樓梯經改建之圖示與說明、八十七年七月間之照片、八十八年一月間之照片、台北市工務局九十年五月十四日函、現狀照片、竣工圖、竣工照片、．．北市工建字第六八九０六號及．．北市工建字第六九八七一號檔案照片、剪報、台灣台北地方法院檢察署八十九年偵續字第一一九號八十九年八月七日、九十年二月二十三日訊問筆錄節本、北市工建字第八九三二五五九五００號函所附之違建查報案件清冊、明細表、拆除通知單、黏貼卡及書函等資料、台灣高等法院檢察署八十九年議字第六三一號命令為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)上訴駁回。
(二)如受不利之判決，請准提供擔保免予假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
(一)當事人在第二審為訴之變更或追加，除有民事訴訟法第二百五十五條第二款至第六款情形外，非經他造同意，不得為之。本件上訴人於原審基於物上請求權，請求被上訴人拆除地上物回復原狀返還於全體共有人，並請求判令給付上訴人損害賠償金，卻在二審將上訴聲明更改為回復原狀後交由上訴人管理，且於第八項及第九項之聲明又增加以納入板信大樓社區公共基金，似此給付對象更易及增加，自不得謂非訴之變更或追加，被上訴人不同意其訴之變更或追加。
(二)上訴人對於本件無當事人能力：公寓大廈管理委員會主要係為加強公寓大廈之管理維護，提昇居住品質，其雖有當事人能力，惟亦僅限於公寓大廈管理條例第三十四條所規定之職務範圍，如共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良、周圍之安全及環境維護、收益、公共基金及其他經費之收支、區分所有權會議決議事項之執行等，上訴人並非代管區分所有權人財產之人，自非不動產登記之權利主體，此與不動產管領機關或法律基於特殊理由，得對於權利主體加以限制另設代其管理財產之人不同，故上訴人請求拆除如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ及Ｇ部分，可依公寓大廈管理條例之規定如第六條、第八條、第十六條第四項加以制止或請主管機關為之，至區分所有權人對於區分所有共用部分主張受有損害，仍應以自身名義提起訴訟。況公寓大廈管理委員會之主任委員、副主任委員及財務委員需由區分所有權人擔任，而本件上訴人之法定代理人 黃明生 並非系爭公寓大廈之區分所有權人，應無權擔任上訴人之主任委員，故其代表板信大樓管理委員會起訴，其訴訟當事人能力顯有瑕疵。
(三)本件被上訴人並無不當得利：不當得利之成立要件為無法律上之原因，受利益致他人受損害；而侵權行為則為不法侵害他人之權益者而言，而本件上訴人係公寓大廈管理委員會，既未舉證證明有何權利受有侵害，況上訴人實體上並無權利能力，故縱上訴人所主張為事實，則實際受損害者應為區分所有權人而非上訴人。
(四)上訴人提起本件訴訟為不合法通往地下層之樓梯、地下室共用蓄水池、法定空地、共同使用之管道間，係屬於區分所有權人之公同共有，依民法第八百二十八條第二項規定，公同共有物之處分及其他權利行使，應得公同共有人全體之同意，換言之，非各公同共有人意思一致，不得行使，其訴訟亦須公同共有人全體為當事人始有效力，上訴人未經全體區分所有權人同意（被上訴人亦為公同共有人之一且為反對之意思表示），即行提起本件訴訟，自非合法。
(五)上訴人要求被上訴人將附圖Ｄ部分設施拆除為不合法依原所有權人 王蜂 與建商之房屋預定買賣契約書第三條規定地下室除公共設施外，其所有權全部歸地下樓所有，則上訴人請求被上訴人拆除在被上訴人所有權範圍內自行施作之門扇與隔牆拆除，並將該空間騰空後予以回復狀，顯缺乏正當之權利依據。
(六)對上訴人請求之駁斥
１、附圖Ａ部分除被上訴人為美觀而不影響空間使用及公共利益，而緊貼牆施作玻璃門窗外，其餘樓梯、扶手、分隔牆、鐵捲門均非被上訴人自行施作，此由現況二棟大樓分戶牆之拆除兩棟大樓之大門均分，兩邊柱所使用執照前之建物之原貌，並未曾有變造之痕跡，況由被上訴人前手王蜂與建商陳泰德所訂房屋買賣契約附帶條件上之記載，及上訴人之主任委員之妻即原起造人 葉桂英 早於七十五年八月即申請裝錶於該分隔牆上，而被上訴人之電錶係遲至七十六年元月始裝錶供電，足見該分隔牆於被上訴人遷入前即為現狀，非被上訴人所改建。
２、附圖Ｂ部分被上訴人購買時即為現狀，非上訴人購買後另行施作，此有房屋買賣契約附帶條件第十條、第六條及第九條，可資證明，況被上訴人僅有一樓房屋產權二分之一，且於八十七年業已遵照工務局建管處之命令，自行拆除防火間隔上面屋頂透氣孔及柵架，迄今未再有重建之行為。況防火間隔與防火巷道不同，依內政部頒布之建築技術規則第一一０條規定雨庇可突出防火間隔一點五公尺，並可緊臨地界線建築十五公分之圍牆，另法定空地雖被鑿洞為連接地下室之樓梯，但仍屬法定空地，並不會因而影響其效用，因地下室本為緊急防空避難室，多加一個樓梯，非但對住戶無害，反而有益逃生，尤其在系爭房屋地下室原逃生口遭本棟大樓污水管堵塞之情形下，更為必要。
３、附圖Ｅ、Ｆ部分此分別為水箱十一平方公尺，台電配電室十二平方公尺，該等部分均為公寓大廈住戶之共同使用公共設施，被上訴人實無法拆除，上訴人前雖謂蓄水池與配電隔間裝璜均在公共設施占地範圍內，其顯然係複丈時所產生之誤差，惟無論如何終不致於涵蓋水箱及配電室全部面積在內。
４、附圖Ｇ部分此亦為被上訴人買受時之現狀，並非被上訴人自行施作，況查現行法規並無煙管不得設置於管道間之規定，業經台北市工務局建築管理處八十九年三月二十九日以北市工建字第八九六二六五五００號函覆在案，又依公寓大廈管理條例第九條第一項明文規定「各區分所有權人按其共有應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。」是被上訴人既為管道間之共有人，因經營速食餐廳為避免出煙氣瀰漫頂樓平台之空間，影響大樓住戶生活品質，建商乃另行架設排煙管於屋頂突出物一平方公尺之面積，並未超出共有應有部分比例，況其由一樓至八樓又使用防火不鏽鋼為排煙管，縱有油煙已失去熱度，對機械房應不會造成任何影響，此由該大樓十四年多來未曾發生任何危險，可資證明。
５、台北市○○街○○○號地下室蓄水池與配電室間之污水槽部分污水槽係整棟大樓住戶共同使用，竟設於被上訴人地下室私有面積範圍內，被上訴人為顧全整棟住戶之利益未曾異議，今上訴人反誣指係被上訴人所擅自加設，況縱該污水槽設置地點有所不妥，然其既屬大樓住戶公同共有，應由公寓大廈管理委員會設法改善，被上訴人亦無法私加變更。
６、依租金計算之損害賠償部分公共設施除停車場外，並不能作為出租他人使用收益之物，縱被侵害請求排除，亦不能按照租金要求賠償。查被上訴人係板信大樓即台北市○○街○段○○○號一樓及地下室之所有權人，依其原所有人王蜂與建商之房屋預定買賣契約書第一條及第三條規定可知被上訴人於所有權範圍一樓及地下室之全部空間內自有使用之權，他人無法干涉，而被上訴人在所有權範圍內使用經營商業十餘年均按購買時原狀正當使用，從未變更改造過，何來不當得利，上訴人主張通往地下室樓梯、分隔牆、蓄水池、法定空地、防火間隔均與原使用執照設計不同，然八層公寓大廈二、三十戶住戶使用之公共設施並非被上訴人有能力可以單獨改建，況自上訴人遷入已逾十四年從未發生紛爭，今若上訴人認應使其回復使用執照上之原狀，被上訴人實無法獨力完成，至被上訴人甲○○雖因無法證明而被認有竊水之刑責，然既經台北市自來水事業處追償總表差額水費，並已於八十七年五月十一日繳清後抵還各分表戶，上訴人已無損失可言，自無理由重複請求被上訴人甲○○負連帶清償責任，況大樓水錶早於多年前損壞，上訴人亦不能提出被上訴人確實竊水之度數，自無法計算被上訴人應給付之金額。
７、被上訴人無法變更原有設計蓄水池、大樓污水管及進入地下樓旁之分隔牆係關係整棟大樓住戶之出入及生活起居，被上訴人公司遷入時較大部分住戶為晚，若非遷入時即為現狀，被上訴人欲再變更設計，其工程浩大，勢必停水、停電數日方能竣工，是上訴人不可能私自變更改建公共蓄水池、公共樓梯及與其一三二號一樓之分隔牆，亦不可能歷經十餘年大樓住戶均無提出異議之理。
(七)核對台北市政府工務局核准建築物使用執照竣工圖可知被上訴人並無變更原始建物
１、二棟大樓門庭、騎樓、牆壁、樑柱、一樓空地化糞池，與目前現狀完全相同，並無變更之痕跡，足見被上訴人之前手購買系爭房屋，迄今未曾自行施工。
２、雖竣工圖上顯示地下層蓄水池應在地下層之地面上，旁邊為發電室，但從該局之竣工照片卡上卻發現發電機旁邊空無一物，顯見竣工時蓄水池已在地面下，而非在發電室旁。
３、雖竣工圖面上顯出二棟大樓應有分開二個化糞池，但從竣工照片上僅有一個化糞池，顯見二棟大樓僅使用一三四號建物之化糞池而己，一三二號建物之逃生口因而遭該棟大樓之污水管堵住，建商不得不另從一樓法定空地建造通往地下室之樓梯，以利逃生。況上訴人僅得請求將法定空地之樓梯口封住，並無權要求拆除屬於被上訴人產權之樓梯。
(八)違反建築法與竊佔及改建不同，本件被上訴人雖遭台北市政府工務局建管處誤解以違反建築法移送法辦，然經鈞院刑事庭查明非被上訴人甲○○所為而予無罪判決確定在案，詎上訴人卻持以為被上訴人竊佔及變更改建之證據，實有未合。
參、證據：除援用原審所提立證方法外，並補提台北市工務局函、變更執照之竣工圖、現狀照片乙份、建物使用執照、被上訴人申報改善書及照片、變更執照之申請書、建築物竣工照片粘貼卡與現況照片比對卡乙份、律師及及建管處函為證。
丙、本院依聲請調閱台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一三七六二號全卷，並訊問證人張俊哲。
理由
甲、程序方面：
一、按管理委員會有當事人能力，公寓大廈管理條例第三十五條第一項定有明文。本件上訴人係依據公寓大廈管理條例所設立，並完成報備手續之事實，業據其提出台北市政府府寓証字第一００－五九號公寓大廈管理組織報備証明在卷(見原審調字卷原証一)，且為被上訴人所未加爭執，其提起本件訴訟，於法尚無不合。
二、次按公寓大廈管理條例施行細則第十一條規定，公寓大廈之住戶非該專有部分之區分所有權人者，除本細則、區分所有權人會議之決議或規約另有規定外，得選舉、推選或被選任、推選為管理委員、主任委員或管理負責人，故公寓大廈管理委員會之委員及主任委員，僅須具備為公寓大廈之住戶身分，即得被推選擔任管理委員會之委員及主任委員，查上訴人之法定代理人黃明正為板信大樓之住戶，此為被上訴人所不爭，其雖非板信大樓之區分所有權人，但被上訴人並未舉証証明板信大樓區分所有權人會議決議或規約明文限制必須區分所有權人始得被推選擔任管理委員或主任委員，則依前開說明，其自得經由推選而擔任管理委員會之主任委員。
三、再按管理委員會之職務為區分所有權人會議決議事項之執行；區分所有權人會議之決議，除本條例或規約另有規定外，應有區分所有權人過半數及其區分所有權比例合計過半數之出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意行之，公寓大廈管理條例第三十四條第七項、第二十九條第一項、第二十八條定有明文，本件有關針對被上訴人好年年公司占用板信大樓之法定空地及共用部分，業經區分所有權人會議決議函請工務局排除，並彙集相關資料訴求民事賠償一節，有板信大樓區分所有權人八十八年度第一次會議紀錄及列席單位及人員名冊在卷(見原審卷第二九至四二頁)，則上訴人依區分所有權人會議決議事項執行本件訴訟，尚難認其起訴未依合法程序，而有當事人不適格之情事。
四、次查，上訴人於提起上訴後，追加請求被上訴人好年年公司應將擅自加設於台北市○○街○段○○○號地下室蓄水池與配電室間之污水槽拆除，並將原有地基回復，因其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款，無庸得對造同意，應予准許。又其變更原起訴聲明為請求被上訴人拆除地上物回復原狀後交由上訴人管理，以及被上訴人所給付上訴人之金錢納入板信大樓社區公共基金，因其為訴訟標的之法律關係並未變更，應屬更正法律或事實上之陳述，無庸得對造同意，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：主張坐落於台北市○○區○○段一小段七五七地號上即台北市○○街○段○○○號板信大樓一樓及地下室之共同使用樓梯及電梯門廊，地下室之共用蓄水池、地下室之共同變電室、屋頂突出物及該大樓之法定空地、防火間隔等，係屬板信大樓全體區分所有權人所共有，被上訴人好年年公司未經全體區分所有權人之同意，無權占用板信大樓上述之共用部分，於管道間、頂樓機房及水塔外牆架設排煙管，於通往地下室之共用走廊之入口設置門扇並封閉大樓通往地下室之出入口，變更位於地下室之蓄水池位置，占用板信大樓之法定空地，在系爭公共設施部分設置地上物，影響共有人之權益，爰依公寓大廈管理條例第九條第四項、物上請求權、不當得利及侵權行為之規定，請求好年年公司拆除回復原狀後交由上訴人管理，並請求給付相當於租金之不當得利；另被上訴人甲○○為好年年公司之負責人自八十二年起連續竊取公共用水，獲取不當得利，因自來水公司已向甲○○追償一年之水費損失(推算一年之損失為五千五百八十二元)以退還全體住戶，爰依法請求給付其他四年之不當得利二萬二千三百二十八元及法定利息，因被上訴人甲○○為好年年公司之法定代理人，依公司法第二十三條應連帶負責，爰依法請求其二人連帶為給付等語。
二、被上訴人則以：伊係板信大樓即台北市○○街○段○○○號一樓及地下室之所有權人，系爭樓梯及電梯間、蓄水池、配電室、屋頂突出貳層共同使用機械房及防火隔間等部分固均屬公共設施，但伊均係正當使用，並無占用之情形，至於板信大樓一樓之分戶牆在伊遷入時即為現狀，非伊所改建，自無拆除義務，至於在伊在法定空地上挖有一逃生梯通往地下室，上訴人並無使用收益之權，自無損害可言，至於在法定空地上所遺留之殘餘圍牆，鐵門，是以前所搭建之違建遭工務局拆除後之剩餘物，伊並未再加以使用。又被上訴人甲○○固經法院判處有期徒刑四月確定，然事實上被上訴人甲○○僅有裝置水管之事實，並未竊水，上訴人應就其遭竊水之事實舉証証明，況且上訴人亦非竊水之被害人，對被上訴人並無請求權，而台北市自來水事業處處罰甲○○之金額並非標準，自來水事業處嗣後已返還甲○○三千多元等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張坐落於台北市○○區○○段一小段七五七地號上即台北市○○街○段○○○號板信大樓通往地下室之樓梯及電梯門廊（即如附圖所示Ａ、Ｃ部分），地下室之蓄水池(即如附圖所示Ｅ部分)、地下室配電室(即附圖所示Ｆ部分)、屋頂突出物(如附圖所示Ｇ部分)及該大樓之法定空地及防火間隔(如附圖所示Ｂ部分)，係屬板信大樓全體區分所有權人所共有之公共設施之事實，並經原審囑託台北市建成地政事務所建物至現場測量，製有複丈成果圖謄本一紙在卷可稽(見原審卷之附圖二)，且為被上訴人所不爭執(見本院卷一第二一二、二一三頁)，自堪信為真實。至上訴人主張好年年公司無權占用前開公共設施，受有不當得利，致伊權利受損，則遭好年年公司所否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)按區分所有權之建築物，除專有部分外，尚有供區分所有權人共同使用部分，即係共用部分，該共用部分如供全體區分所有人使用時，稱為全體共同部分，俗稱大公；如僅供部分區分所有權人使用時，稱為一部共用部分，俗稱小公（參照土地登規則第七十五條第一項），且依公寓大廈管理條例第三條第四款規定「共用部分，指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者」，是區分所有權人之共有部分，分為約定共有部分（規約共有部分）及法定共有部分（當然共有部分），前者係指由公寓大廈全體之區分所有權人約定，使原本具有構造上利用上獨立性之建物部分（專有部分）為共用部分，如建物中之接待室、管理人室、集會室、地下停車場等（即指專有部分經約定供共同使用者），後者指在構造上或性質上係供區分所有人共同使用，各區分所有人不得以合意變更為專有部分，如⑴構造上之法定共有部分，為建築物之基礎結構及其安全或維持所需之部分，例如建築物之地基工程、支撐建築體之屋項、外牆、內牆、埋有大水管、大排水污管之牆壁，各層樓板及保固之樑柱，⑵性質上法定共有部分，即性質上屬於區分所有權人共同使用之建築部分、附屬建物及附屬設備，如進口大門（共同正門）、通道、走廊、樓梯間、電梯間、大水管、大排污管、屋項水塔、大樓天線、空調設備、防火設備、消防設備等；故在區分所有制度下，公寓大廈不論是專有部分或共用部分均有管理之必要，因此管理之客體包含建物、基地及附屬設施（即附屬於建物之一切設施，包括建物之附屬物及附屬之建物，非屬專有部分建物之附屬物如電氣之配線、電梯、屋頂之貯水、蓄水槽等法定共用部分）。本件系爭台北市○○街○○○號地下室依據建物登記簿謄本記載本固為好年年公司所有(見原審卷第一五三、一五四頁)，但系爭地下室內包含有屬系爭板信大樓全體區分所有權人所共同使用之「地下室共同使用樓梯及電梯」「地下室共同使用變電室」「地下室共同使用蓄水池」，面積共計四八．五八平方公尺，此有台北市建成地政事務所建築改良物平面圖謄本一紙可稽（見原審卷第一七四頁)，該部分在性質上應屬於區分所有權人共同使用之部分，依上開說明，區分所有人不得以合意使之變更為專有部分，參之好年年公司所提出系爭房屋預定買賣契約書第三條亦載明地下室除公共設施外，其所有權全部歸地下樓所有，(見原審卷二第五十頁)，故就公共設施部分，好年年公司並未取得專用之權甚明。
(二)好年年公司雖辯稱伊係在所有權範圍內正當使用系爭公共設施部分，並未影響其他區分所有權之使用云云，惟查，好年年公司在板信大樓一樓通往地下室之樓梯入口處加裝「玻璃門」及「鐵捲門」，於每晚十時營業結束時加以關閉之事實，為其所是認在卷，並有現場相片二幀可資佐証(見本院卷一第一四一、二一三頁)，則就板信大樓一樓通往地下室之樓梯及電梯門廊間之公共設施部分(如附圖所示Ａ、Ｃ部分），顯於晚間好年年公司結束營業後即無法供公眾使用，查該地下室兼具防空避難室之用途，依據証人即建築師張俊哲証稱進入防空避難室之樓梯口不可以加裝鐵捲門，會影響到逃生(見本院卷二第六五頁)，好年年公司於通往地下室之樓梯口擅自加裝鐵捲門，使如附圖所示之Ａ、Ｃ等公共設施形同其專有部分，自有違公寓大廈管理條例之規定，此部分上訴人之主張，即非無據。
(三)至於上訴人主張板信大樓一樓之分隔牆遭好年年公司拆除改建，雖提出系爭大樓之竣工圖以資佐証(見原審卷第一○七頁)，而証人即建築師張俊哲亦到庭証稱「．．該棟建物有兩個建築執照，但同時施工，所以用一個共同壁，．．兩棟大樓之間的分隔牆當初是蓋到騎樓的邊緣，但是現在從照片看，分間牆有移位，．．」等語在卷(見本院卷二第六四頁)，惟查，竣工圖僅係承建商向行政機關申報之文件，至於其事實上分隔牆之移位，於何時移位，仍應由主張事實之上訴人負舉証之責，被上訴人好年年公司既否認有施工拆除改建該分隔牆，參以該分隔牆上並設有各住戶之電錶箱(見原審卷二第一九八頁之相片)，堪認以好年年公司之單純裝潢整修，實無能力拆除改建系爭大樓之分隔牆(因尚須更動分隔牆上之各用戶電錶箱及管線)，而上訴人亦無法舉証以資証明，此部分其主張尚不足採，系爭分隔牆之位移，既乏証據可資証明係好年年公司所拆建，則上訴人要求其拆除，於法不應准許。
(四)至於如附圖所示Ｄ部分，係屬好年年公司所有，已有前開台北市建成地政事務所建築改良物平面圖謄本一紙可稽(見原審卷第一七三頁)，且為上訴人所不爭執(見本院卷一第二一一頁)，該部分既屬好年年公司所專有，則其在系爭土地上施作不防火木造或玻璃門扇及隔牆(見原審卷第一九六頁)，乃本於所有權之行為，且無害於其他區分所有權人，故上訴人主張其應拆除回復原狀，於法無據，不應准許。
(五)再查，依據台北自來水事業處西區營業分處八九、十二、二七日北市水西營給字第八九三二四○六六○○號函稱板信大樓於七十五年接水時，其送水時應為地下室樓板以上之地面式，非以下之地下式，就當時規定，如隱藏於地下之蓄水池是不合格，無法送水(見原審卷第一六三頁)，証人張俊哲亦証稱「．．．依竣工圖，蓄水池、變電室均設於地下室樓地板上方，．．」等語(見本院卷二第六四、六五頁)，可知系爭大廈之蓄水池最初之設計係位於地下室樓地板上方，惟經本院至現場履勘結果，目前蓄水池係位於地下室樓板下方(見本院卷一第二一二、二一四頁)，而配電室則仍在地下室樓板上方，堪認系爭地下室蓄水池遭變更，惟地下室蓄水池係全體區分所有權人所共用，如被上訴人好年年公司於遷入後再行施工修改，必會影響全體住戶之用水而為全體住戶所知悉，上訴人雖主張好年年公司變更蓄水池位置，但就好年年公司於板信大樓竣工後私自變更蓄水池之行為，並未能舉証証明，致無從認定係好年年公司所加以變更，此部分上訴人之主張不足採信。該地下室既屬好年年公司所有，本得自由加以裝潢，而板信大廈之蓄水池及配電室位置乃設於好年年公司所專有之地下室範圍內，故其於裝潢私有之地下室時，將位於其內之公共設施蓄水池、配電室(如附圖Ｅ、Ｆ所示)外圍加裝木板使其室內空間得以美化之行為，尚難認在主觀上有阻礙其他區分所有權人使用蓄水池及配電室之意圖，且在客觀上亦難認會發生影響區分所有權人使用之結果，好年年公司在使用、維護及修繕其專有部分時，既未妨害其他共有住戶使用公共蓄水池及配電室，自難認好年年公司有無權占用蓄水池及配電室之行為，此部分上訴人之主張，於法無據，不應准許。
(七)再按公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室、非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為，住戶違反前項規定，管理負責人管理委員會應予制止，並報請各該主管機關依第三十九條第一項第三款處以罰鍰後，該住戶應於一個月內回復原狀，其費用由該住戶負擔，查如附圖所示Ｇ部分係外牆設備排煙管，此已經原審到現場履勘屬實，被上訴人好年年公司對於設置該物品乙節，亦不爭執，顯見被上訴人好年年公司係在公寓大廈外牆設置排煙管變更其原來構造，依此上訴人認為被上訴人好年年速食公司有違規使用之情形，自得依公寓大廈管理條例第八條之規定處理。
(八)至上訴人主張好年年公司應將加設於系爭地下室蓄水池與配電室間之污水槽拆除云云，惟查，經本院履勘現場結果，上訴人並無法明確指出在污水槽之位置，至於目前位於蓄水池及配電室之間者乃承建商所設之筏基礎，並經証人張俊哲証明化糞池是在整棟房屋後方之法定空地上，建築圖上的污水池就是化糞池，筏基礎所滲入的水不稱為污水，但筏基礎與蓄水池太靠近時，也會污染到蓄水池等語在卷(見本院卷一第二一四頁、卷二第六四、六五頁)，故可知板信大樓之污水池並未在系爭地下室樓地板之內，而係設於整棟房屋外之法定空地上，至於位在地下室樓板下方之筏基礎非污水池，且亦不能移動，勘認上訴人所主張之污水槽應屬誤認，此部分上訴人之主張，既未能舉証証明，亦不足採。
(九)末查，好年年公司對於系爭附圖所示Ｂ部分土地係屬法定空地，其在該處加蓋一個由地下室通往一樓之逃生梯，而其在法定空地上曾搭建有違章建物，遭工務局拆除，目前留存之一面圍牆，牆上有扇窗戶及鐵門，均係被拆除後所留下之殘餘物，並同意拆除之事實，已據其自承在卷(見本院卷一第二一一、二一二頁)，系爭地上物既係好年年公司搭建違建物所遺留之殘餘物，被上訴人即負有拆除義務，此部分上訴人之主張，即堪採信。
(十)按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，其供做專用除應符合法律之規定外，並應經區分所有權人之約定，公寓大廈管理條例第七條定有明文。又「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。」「住戶違反第二項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償。」，亦為該條例第九條第二項、第四項所明定，同條例第十條第二項亦規定：「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之」，查被上訴人好年年公司對於如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｇ部分屬全體區分所有權人共用之部分，未依其設置目的及通常使用方法使用，則上訴人依上開規定，訴請好年年公司將設於如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｇ上之地上物拆除，回復原狀後，交由上訴人管理，於法有據，應予准許，逾此部分之請求，則不應准許。
四、末查上訴人另主張依據物上請求權，不當得利及侵權行為之法律關係，請求判決被上訴人好年年公司應給付相當於租金之不當得利部分，查不當得利之成立要件為無法律上之原因，受有利益致他人受有損害，而侵權行為則為不法侵害他人之權益者而言，本件好年年公司占用屬全體區分所有權人所共有之公共設施部分，因其行為而致權利受損者乃係全體區分所有權人，上訴人雖依法具有當事人能力，但在實體法上並無權利能力，亦即無法享受權利負擔義務，自難認其有何權利受有損害，故上訴人本於物上請求權及侵權行為請求好年年公司給付伊不當得利或損害賠償，於法無據，至於上訴人於上訴後更正其聲明將不當得利納入公共基金，然其既仍請求被上訴人向上訴人為給付，故其聲明實質上並未有變異，附此敘明。
五、至上訴人主張被上訴人甲○○自八十二年至八十七年有竊取公共用水之行為，業據其提出本院八十七年上易字第六九三一號竊盜刑事判決影本在卷(見原審調字卷原証十一號)，並有台北自來水事業處八十八年五月十三日北市水業字第0000000000函可稽(見原審卷第五六頁)，惟依前所述，上訴人就公共用水在實體法上無任何權利，無法享受權利負擔義務，故縱被上訴人甲○○竊水屬實，上訴人亦非受損害之人，而應由區分所有權人提出損害賠償之請求，上訴人就此部分，請求被上訴人二人連帶給付不當得利二萬二千三百二十八元及法定利息，自不應准許。
六、綜上所述，上訴人依據公寓大廈管理條例第九條第四項之規定，請求好年年公司就坐落台北市○○區○○段一小段七五七地號土地上如附圖所示Ｂ部分（面積三十平方公尺）土地上之圍牆、鐵捲門、窗戶、棚架及其他地上物拆除騰空，並將地下鑿洞連接地下室之樓梯拆除；如附圖標示Ａ部分即一樓通往地下室之樓梯入口處所加裝之鐵捲門、玻璃門拆除，如附圖標示Ｃ部分（即地下層共同使用樓梯及電梯，面積合計二十二平方公尺）建物上自行施行之一般不防火木造或玻璃門扇與隔牆拆除，如附圖標示Ｇ部分（即屋頂突出第二層機械房其中一平方公尺）建物上自行架設之排煙管拆除回復原狀後，交由上訴人管理，應予准許，逾此部分之請求，不應准許，原審就前開應予准許部分，所為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，至前開不應准許部分，原審所為不應准許部分，並無不當，上訴論旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免假執行，就上訴人勝訴部分，核無不當，爰分別諭知擔保金准許之，至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、本件事証已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉証，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年一月八日
民事第四庭
審判長法官楊豐卿
法官林金吾法官張蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年一月十日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。