裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第296號民事判決
裁判日期：民國92年01月08日
裁判案由：確認地上權登記請求權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上易字第二九六號
上訴人丙○○
送達代收人被上訴人甲○○右當事人間確認地上權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十六日臺灣南投地方法院八十九年訴字第一九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊與父親曾惡於日據時代（民國二十年左右）因受被上訴人之曾祖父 柯仁和 之請，由鹿谷鄉至埔里地區幫助柯仁和為巡管山林之工作，因來往不便，遂在被上訴人所有系爭坐落南投縣○里鎮○○○段第二九一地號土地上如附圖所示Ａ部分面積○˙○三一二公頃、Ｂ部分面積○˙○一七九公頃、Ｃ部分面積○˙○○三○公頃、Ｄ部分面積○˙一八三七頃、Ｅ部分面積○˙○一八七公頃處，由伊與父親曾惡即陸續搭建房屋、工寮、畜舍、柴寮等供人畜定居，以及種植竹木果樹等以維生，至今均不曾遷移，先後已有六十七、六十八年左右，伊繼續占有使用系爭土地已超過二十年以上之時間，依民法第七百七十二條規定準用同法第七百六十九條規定，得請求就上開土地登記為地上權人。伊於起訴前曾向南投縣埔里地政事務所申請辦理時效取得地上權之登記，該埔里地政事務所並曾至系爭土地測量出伊占有使用之範圍，嗣經該地政事務所函稱本件已進入司法訴訟程序中，為此提起本件訴訟，訴請確認伊就上開系爭土地有地上權登記請求權存在之判決，經原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人對於被上訴人所有坐落南投縣○里鎮○○○段第二九一地號如附圖所示Ａ部分面積○˙○三一二公頃、Ｂ部分面積○˙○一七九公頃、Ｃ部分面積○˙○○三○公頃、Ｄ部分面積○˙一八三七頃、Ｅ部分面積○˙○一八七公頃之土地有地上權登記請求權存在。
二、被上訴人則以： 伊曾 祖父柯仁和在世時，因僱用上訴人之父曾惡巡視看守林地及果園，而將系爭土地上之南投縣埔里鎮桃米巷八號建物供其一家人暫住，而於曾惡死亡後，由上訴人及其家人即 曾王暇 、 曾進南 、 辜嫦娥 等人繼續使用，又因被上訴人之家族本身於該土地上種植杉木、竹子、梨子、荔枝等果樹，故被上訴人之父 柯神 源於該地號上乃興建工寮供伊家族在山上採收荔枝、梨子等果物時休憩或堆放農具之用，而此工寮及剩餘之空地，並未同意上訴人一家人使用。嗣被上訴人之曾祖父柯仁和、父親 柯神源 相繼過世後，前開土地由被上訴人繼承取得，成年後亦常上山種植荔枝、梨子等果樹，嗣因水果價格低落，致不敷成本，被上訴人始改經營其他事業，因繁忙無法時常上山巡視，致上訴人有機可乘，擅自於八十五年間起在前開土地之空地上搭建鐵皮棚架、廁所、廚房使用，並於八十五年二、三月間擅自將被上訴人家人放置農具及在山上工作時休憩之用的工寮門鎖破壞，進入居住，故該建物並非上訴人所建；又上訴人在被上訴人告訴其毀損之刑事案件檢察官偵查中自承係其父曾惡以每年三百斤稻谷之價格，後又改以粗工十天之工資為租金，向被上訴人祖父柯仁和承租坐落南投縣○里鎮○○○段第三○四、二九一地號土地；另上訴人之子曾進南亦曾因被上訴人否認有租賃關係而拒收租金後，於八十六年三月二十七日、八十六年五月六日二次以存證信函附郵政匯票以繳交被上訴人租金，顯然上訴人在主觀上自始至終皆未以行使地上權之意思占有系爭土地，則依法取得地上權之時效根本未開始，縱或上訴人於被上訴人否認上訴人有租賃關係存在後，主張其現已變更為時效取得地上權之意思占有系爭土地，亦未達二十年之期間，是其主張無理由等語置辯。對於上訴人之上訴，聲明求為判決：上訴駁回。
三、按土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。公告期間為三十日，並同時通知土地所有權人。土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第五十九條第二項規定處理，土地登記規則第一百十四條第一、二、三項定有明文。及依土地法第五十九條第二項「因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄巿或縣（巿）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之」之規定，因時效取得地上權之占有人，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條、第七百七十條及土地登記規則第一百十四條之規定，由權利人單獨向地政機關請求登記為地上權人，土地所有人並不負協同占有人取得地上權之義務，是此項登記請求權係向地政機關行使，固屬公法上之請求權。惟占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院六十九年度第五次及八十年度第二次民事庭會議決議參照）；又「占有他人之土地，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條規定主張依時效取得地上權者，土地所有人固不負擔同意占有人登記為地上權人之義務。然占有人若依土地登記規則第一百十四條規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第五十九條第二項規定予以調處；不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起之訴訟，即得請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記。」（最高法院八十三年度台上字第三二五二號判例參照）。本件上訴人於八十八年十月十五日向南投縣埔里地政事務所申請就系爭土地時效取得地上權登記，並經該地政事務所排定複丈土地日期，嗣因被上訴人等提出異議，並另行提出刑事毀損等告訴，遂停止辦理該項登記之事實，業據上訴人提出南投縣埔里地政事務所八十八年十二月二十四日八八埔地二字第一五二四二號函影本一件、土地複丈定期通知書影本一件、規費繳納收據影本一件（原審卷㈡頁一一二、一一○、一一九）附卷可稽，依前開說明，本件上訴人提起確認時效取得地上權登記請求權存在之訴，本院得為實體上之審理，被上訴人抗辯稱上訴人未經申請調處即遽以起訴，程序上顯有瑕疵云云，尚不足採，先予敘明。
四、上訴人主張：伊與其父親曾惡於二十年間，受僱於被上訴人之曾祖父柯仁和，擔任巡管山林之工作，因而在南投縣○里鎮○○○段第二九一地號土地上定居之事實，為兩造所不爭，並據上訴人提出戶籍謄本五件附卷可參，足認為真實。上訴人復主張其與其父曾惡於二十四年間初至系爭土地處時，當時該土地上並無任何建物，只見相思樹林，上訴人遂與其父曾惡搭建臨時木寮暫居，並請專門蓋竹屋的人用竹子穿插搭建竹屋的樑柱和牆壁，用泥土塗抹竹牆加強防風功能，並用紅土燒製成的薄瓦覆蓋作為屋頂，此乃最原先居住的房子，嗣後因竹屋不堪蛀蟲蛀蝕，遂由上訴人以紅泥土燒製之土角塊重建房屋（即原審判決書附圖所示Ａ部分）等事實，然為被上訴人所否認，辯稱上訴人受僱被上訴人曾祖父柯仁和在世時，因僱用上訴人之父曾惡巡視看守林地及果園，而將系爭土地上之南投縣埔里鎮桃米巷八號建物供其一家人暫住，又被上訴人之父柯神源於系爭土地上興建工寮供被上訴人家族在山上採收荔枝、梨子等果物時休憩之用，故上訴人所居住使用之房屋非係上訴人所建云云。惟查：上訴人及其父親曾惡於二十四年間即居住於系爭土地上，縱使初到之際原有被上訴人曾祖父柯仁和所搭建之工寮供上訴人父子暫居，惟歷經風雨摧殘，原有房屋亦經上訴人以土角造之土塊予以更新建築，此經原審法院履勘現場屬實，有勘驗筆錄在卷可稽。且證人 黃金俊 、 蕭金土 、蔡其德、 周武雄 、 陳瑞籐 等人在臺灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第四六三四刑事案件偵查中亦已分別證實系爭土角造房屋及其周圍之鐵棚架、廚房、衛浴間雞舍等，均為上訴人所建（見臺灣高等法院臺中分院檢察署八十八年度 議弘 字第一○二九號處分書理由四所載），應以上訴人主張為可採。
五、再按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。」（最高法院六十四年度台上字第二五五二號判例參照）。本件上訴人主張其與其父曾惡在系爭土地上建屋居住之初，係基於不定期租賃契約而為占有，即以「巡管山林之勞力付出」來交換取得「居住使用系爭土地之權利」，二者具有對價關係，適用不定期租賃之法律關係，嗣被上訴人之父親柯神源於五十七年間過世，兩造間即終止巡管山林之僱傭關係存在，自斯時起，上訴人即以地上權之意思占有使用系爭土地，迄今亦已逾二十年以上云云，然為被上訴人所否認，經查：
㈠本件上訴人於臺灣南投地方法院檢察署八十八年度他字第二九六號毀損刑事案
件檢察官偵查中稱：（問）「租金付到何時？」（答）「以前是柯神源的祖母收租金，後來由柯神源的太太收，租金每年都有付，現在換我兒子在處理」（見該卷第五十四頁訊問筆錄）；而上訴人之子曾進南曾於八十六年五月六日以埔里郵局第八一九號存證信函檢附郵政匯票（原審卷㈠頁六四）寄交被上訴人，其內容載明「本人近續頂代租用足下名義○○里鎮○○○段○○○號林地內建築房屋基地部分約五分半其八十三、八十四年租金無故拒收‧‧‧」等語，此據被上訴人提出該存證信函影本及匯票影本四紙附卷可證；又上訴人復於前開本件上訴人於臺灣南投地方法院檢察署八十八年度他字第二九六號毀損刑事偵查案件中於八十八年六月十日提出之刑事補充告訴理由狀中載明「‧‧‧嗣經柯仁和（即被上訴人之曾祖父）之同意，遂向其租賃土地建屋、耕作以維生計並遷入居住‧‧‧初始每年之租金係以三百斤之稻穀價格給付，其後又改以粗工十天之工資為租金，及至被上訴人之父於五十九年間去世後租金仍由被上訴人之母 柯葉玉枝 收執，八十一年間告訴人向柯葉玉枝繳交租金時，柯葉玉枝即告知爾後租金直接交付被上訴人等，告訴人遂將租金改以現金分向被上訴人等繳付（系爭土地二九一地號為被上訴人甲○○繼承‧‧‧），每年每人新台幣七千五百元‧‧‧」（見該卷第二十九頁），由此可見，上訴人至八十六年為止，尚片面主觀認係以租賃之方式，占有系爭土地建屋，且至八十八年對被上訴人提出毀損告訴時，仍未改其主觀意思，則上訴人主張其自五十七年間即以設定地上權之意思占有系爭土地云云，即不可採。又上訴人既自承交付租金之事已由其子曾進南處理，是曾進南雖以自己之名義寄發存證信函通知被上訴人承租之意思表示，然二人為父子，又同財共居，依情理而言，應係出自上訴人之意思無疑，上訴人稱該存證信函內容不能代表其意思云云，亦不足採。㈡上訴人乃又主張：伊所承租之部分僅係種植麻竹部分，至於原審判決書附圖所
示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ建屋居住部分則未承租，前開存證信函及刑事補充告訴理由，均係因委託代書及律師所撰，故與其所主張之事實相左，而有疏誤云云。然查：律師、代書均係收受酬金而為他人代撰書狀，其書狀內容當係與當事人商談個案事實後，本於當事人授意所為，並無自行杜撰而反於當事人意思撰寫之理，縱有對於當事人之意思表達發生誤解之情形，亦屬極為少見之狀況。
更何況，上開之存證信函及告訴補充理由之內容竟均不約而同地指出建屋居住部分係上訴人所承租，果其真有疏誤之情形，又何能如此巧合？若非出自上訴人之授意又何能如此恰巧地均為相同「誤解」之撰述內容？再核諸上開刑事告訴補充狀之內容，已敘明其租賃土地係用以「建屋」、耕作，更以附證圖示之方式指明其租賃範圍（該卷第三十一頁），而其指明之範圍適正包含上訴人所主張地上權之系爭土地，如此明確之指述，又豈能率爾以律師未確認撰狀內容、有所疏誤而加以翻異？是上訴人之上開主張，實難採信。至上訴人於前開毀損告訴案件中之陳述（見該卷頁五七，即檢察官問：你父親幫他們管理，有無拿工資？答：沒有，給我們蓋房子，我們再向他們租其他土地耕作），當係將其主觀上先前以管理代租金，與之後改以現金支付租金並再承租其他土地二事，合併而過於簡略之陳述所致，不能就此即謂僅就其他土地以租賃意思占有，就系爭土地則以行使地上權之意思而占有。
㈢況如依上訴人於本件訴訟中所主張，其就上開建屋居住部分係以行使地上權而
占有，至其餘部分則因租賃而占有，於其而言，固甚有利，然自常情而言，被上訴人如將其餘部分土地租予上訴人，並收取租金，則何以獨漏系爭相緊鄰之建屋部分，未予租賃，亦未有任何供給占有之法律關係，而令上訴人得以獨獨就此部分而為行使地上權之意思而占有，其顯然亦於情理不符。再者，縱然兩造間先前就系爭土地有不定期租賃，則於其不定期租賃終止後，上訴人亦未必即以行使地上權之意思繼續占有，上訴人就此非但未能提出確切之證明，且查諸上訴人於被上訴人對其因係占有系爭土地而提起竊占告訴之偵查案件中（即前開臺灣南投地方法院八十八年偵字四六三四號竊占案件），上訴人自始至終均未主張其已基於行使地上權之意思，時效取得地上權，經本院調取該案全部卷宗詳閱無訛，其主張尚不足採。由此觀之，上訴人未能證明其以行使地上權之意思而占有系爭土地。
六、綜上所述，本件上訴人既非以行使地上權之意思占有系爭土地，揆諸前揭判例所示，上訴人自不得主張其因時效而取得其對系爭土地之地上權存在。從而，上訴人請求確認上訴人對於被上訴人所有坐落南投縣○里鎮○○○段第二九一地號如附圖所示Ａ部分面積○˙○三一二公頃、Ｂ部分面積○˙○一七九公頃、Ｃ部分面積○˙○○三○公頃、Ｄ部分面積○˙一八三七公頃、Ｅ部分面積○˙○一八七公頃之土地有地上權登記請求權存在，並無理由，不能准許，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年一月八日~B1民事第一庭審判長法官李寶堂~B2法官王重吉~B3法官鄭金龍右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官林桂鳳中華民國九十二年一月九日
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