裁判字號：高雄高等行政法院94年訴字第544號判決
裁判日期：民國94年12月30日
裁判案由：有關核發證明事務
高雄高等行政法院判決
94年度訴字第544號原告甲○○訴訟代理人 簡維弘 律師被告雲林縣斗六市公所代表人乙○○市長訴訟代理人丙○○上列當事人間因有關核發證明事務事件，原告不服雲林縣政府中華民國九十四年六月八日府行法字第０九四００一六三九一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣坐落雲林縣斗六市○○段二二七之六地號土地，原為原告之父 廖自 到所有， 廖自到 於民國（下同）九十三年五月二十五日死亡，原告以該地已經全體繼承人協議，同意將附圖所示Ｃ部分（面積五十三平方公尺）由繼承人 廖賴粧 分管使用，廖賴粧乃將其分管部分土地作墓地使用為由，於九十四年一月十二日向被告申請農業用地作農業使用證明，被告則以系爭土地上有土地使用分區編定後始存在之墳墓，與農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第八條規定不符；原告所檢附行政院農業委員會（以下簡稱農委會）九十年七月三十一日（九０）農企字第九０００一０三四一號函，係就共有農業用地之共有人，申請其持分部分之農業用地作農業使用證明書時所為之函釋，本件系爭土地登記謄本記載使用分區為：山坡地保育區農牧用地，所有權人權利範圍為全部，而非共有之農業用地，故與原告所附函釋情形不同為由，否准原告之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應就坐落雲林縣斗六市○○段二二七之六地號土地准予核發農業用地作農業使用證明書予原告之處分
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、緣坐落雲林縣斗六市○○段二二七之六地號土地，地目為林地，面積三萬四千八百平方公尺，原為原告先父廖自到所有，該土地為山坡地保育區，向作林業用地使用，而廖自到九十三年五月二十五日死亡，該土地為原告及其他繼承人共同繼承，各共有人仍維持系爭土地原來使用狀態，即作林業用地使用，僅其中五十三平方公尺部分（附圖所示Ｃ部分）作墓地使用，並經共有人全體協議，該部分由廖賴粧分管使用，原告就系爭土地扣除作墓地使用部分，向被告申請農業用地作農業使用證明，遭被告否准原告之申請，嗣原告檢附農委會解釋函令提起訴願，雲林縣政府則以土地登記謄本仍記載廖自到為所有人，原告甲○○並非共有人，因此不得適用農委會之解釋函，而駁回原告之訴願。
二、按依農業發展條例第三十八條第一項前段規定：「作農業使用之農業用地及其地上農作物，由繼承人或受遺贈人承受者，其土地及地上農作物之價值，免徵遺產稅。」另依行政程序法第七條第三款規定：「行政行為，應依下列原則為之：．．．三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」本件系爭土地，為山坡地保育區之林業用地，依農業發展條例施行細則第二條之規定，核屬農業用地，而依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第五條規定，系爭土地於作森林使用者，其係屬作農業使用，依法即應核發農業用地作農業使用證明書，從而原告可享有免徵遺產稅之利益，農業發展條例及相關行政規則就非農業使用之土地，排除其享有免徵遺產稅之利益，固有引導農業用地作農業使用之行政目的，惟該行政目的之達成，所採取之方法，應選擇損害人民權益最少者，且採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡，此為一般法律原則「比例原則」之「合比例性」之要求，前揭行政程序法亦有明文。本件系爭土地廣達三萬四千八百平方公尺，僅其中五十三公尺作非農業使用，其餘部分仍作農業使用，僅因其少部分非作農業使用，即逕認全部土地均非作農業使用，而排除全部免徵遺產稅之不利益，其選取造成人民最大損害之方式以達成低程度之行政目的，其損害與利益間顯失均衡，且就整體行政目的之達成，實難鼓勵所有人就全部土地繼續作農業使用，顯屬有違比例原則。參照台中高等行政法院八十九年度訴字第五十號判決，亦認為「如僅部分未作農業使用，就該部分追繳應納稅款，即足以達成人民對列管之土地繼續作為農業使用之行政目的，殊無需就全部之土地追繳稅款，否則造成人民之損害，顯然大於繼續作為農業使用之行政目的，自違該法條及行政法之比例原則。」本件事實與上揭判決之情形相類，均在尋求行政目的達成與排除人民免徵遺產稅損害之均衡性，被告就系爭土地確實作農業使用部分，仍執意不予核發農業使用證明，參酌上揭判決及相關法律之意旨，實有違比例原則。
三、另依農委會0000000000號函亦明揭「共有土地如有部分違規使用之情事者，可由該違規使用之共有人簽章切結該違規使用部分之土地確為其分管，並附具分管區域之地籍圖，且標明其分管之位置。如其違規面積小於或等於切結人應有持分面積，則未違規部分得以核發農業用地作農業使用證明書，以利辦理耕地所有權移轉登記及申請賦稅減免優惠。」是該解釋函肯認共有土地雖有部分非作農業使用，扣除該違規使用部分，仍可核發農業使用證明書，此依上述比例原則之要求，該函釋誠屬的論，本件系爭土地依該函釋之意旨，扣除違規使用部分仍應核發農業使用證書，惟被告及訴願決定機關竟以共有人之身分，應以申請時土地登記簿記載為準，本件系爭土地於原告申請核發農業使用證明時，依土地登記簿記載，所有權人仍為廖自到，原告甲○○非屬共有人，自不得適用農委會0000000000號函云云。惟依民法第七百五十九條之規定，不動產物權因繼承而產生變動，無待土地登記簿上登載即產生所有權變動，是原告因繼承之法律事實而成為共有人，不待辦理土地登記方成為共有人，被告無視原告因繼承而成為共有人之事實，仍執意認定原告非屬共有人，而無適用農委會函釋之餘地，其顯屬違背法律規定，且不當排除農委會解釋函適用，亦有違「行政先例自我拘束原則」，而有違反「平等原則」。
乙、被告主張之理由：
一、本件原告於九十四年一月十二日以農業發展條例第三十八條「農業用地之繼承、遺贈或贈與時，申請免徵遺產稅、贈與稅、田賦」為由，向被告申請農業用地作農業使用證明，經被告現場實勘核對地籍圖謄本及土地登記謄本發現，申請農業證明之土地（即坐落斗六市○○段二二七之六地號）上，存有土地使用分區編定後始存在之墳墓，依據農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第八條規定不得核發農業使用證明。故被告於會勘結束後，隨即將無法核予證明原因復文告知原告。
二、原告主張系爭土地所有權人廖自到，業於九十三年五月二十五日死亡，依民法第一千一百四十七條及第一千一百五十一條規定，繼承因被繼承人死亡而開始，於分割遺產前，各繼承人對於遺產全部公同共有，應有農委會九十一年四月十七日農企字0000000000號函之適用。然所謂繼承係於登記前已取得不動產之物權，但非經登記，不得處分其物權（參照民法七百五十九條）。又不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力（參照民法第七百五十八條）。是以繼承在學理上屬法律事實，因此，新修正農業發展條例第三十一條，亦將因繼承而移轉者予以例外之規範，准予辦理所有權繼承登記，免除耕地應符合區域計畫相關法令始得辦理所有權移轉登記之規定。用意係避免繼承者權益受損。
三、本件系爭土地所有權人廖自到，生前持有斗六市○○段二二七之六地號，面積三萬四千八百平方公尺，權利範圍全部，惟廖自到業於九十三年五月二十五日死亡，且埋葬於該土地上，其繼承者於尚未向地政機關辦理繼承移轉登記前，即向被告提出申請農業用地作農業使用證明，依我國民法之規定，不動產之物權非經登記不生效力，又在未辦理繼承移轉登記前，共同繼承人似仍不得以共有人身分簽訂分管協議書，並以違規使用之特定部分歸屬共同繼承人之一分管（最高法院六十七年台上字第三一三一號判例參照），故被告審核本件亦以原告所檢附土地登記謄本為準（權利範圍：全部）為之審核。
四、另有關農委會九十一年四月十七日農企字第０九一００一００三八號函釋，有關共有之農業用地之釋示，係共有土地各所有權人辦妥繼承移轉登記後，確定為公同共有狀態，其中之一人預將其持分部分移轉第三人時受理審核之依據，其要件亦應辦妥繼承移轉登記，前已詳述，故原告於未辦理繼承移轉登記前所簽訂之分管契約，其繼承者之人數及各繼承人應有之持分面積皆無從確定。再者，農業發展條例第三十一條基於保護繼承者之權益，准予繼承者逕可向地政機關辦理繼承移轉登記，不用申請農業使用證明。本件原告主張系爭土地為共有之農業用地，宜請原告等先行向地政機關辦理繼承登記，確定公同共有後，被告始能依前開農委會函示，就各持有人未違規之持分部分，核予農業使用證明。
五、系爭土地使用分區編定為：山坡地保育區農牧用地，實際供殯葬使用且持分為全部（尚未辦理繼承移轉登記）依墳墓埋葬者死亡日期（戶籍謄本記載死亡日期九十三年五月二十五日）合理推定，並非土地使用編定前（本縣土地編定為七十三年十一月二十日）已存在墳墓，與農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第八條規定不符。據此歉難核予農業證明。有關復文誤植地號乙事，被告業於九十四年二月一日致函諒達，更正前函地號復文內容並未更改，違規事實（墳墓）確實存在於本件申請農業證明之土地。衡諸前述各點事實認定皆依法令及上級機關函示辦理，系爭土地依其現況，確實無法核予作農業使用證明。被告依法行政且已兼顧法、理、情之要求，並無不妥。
六、原告主張，整宗農業用地，僅五十三平方公尺，供殯葬使用，餘部分仍作農業使用，應扣除違規部分，就未違規部分核發作農業使用證明，倘如原告主張成立，其任何申請核發證明之案件，皆可扣除違規部分核發證明，顯然與農業發展條例八十九年一月二十六日修正施行之立法旨意「放寬農地農有；落實管制農地農用」相違背，且失去農地管制及作農業使用證明核發之意義。又現行耕地分割除農業發展條例第十六條但書規定外，需受０．二五公頃之最小面積限制，原告將違規使用之特定部分（墳墓五十三平方公尺）歸屬其一人分管，覬覦合法使用農地者，同享有免徵稅賦之優惠，對合法使用者而言，似乎違反公平原則，且有變相鼓勵農民違法使用之嫌。
七、有關台中高等行政法院八十九年度訴字第五十號判決，乃是原農業用地經現場實勘全無違反農業用地作農業使用證明辦法之情形下，經農業主管機關核發農業用地作農業使用證明書，且稅捐機關核准免徵遺產、贈與稅後，於列管五年時間存續中，所有權人因有部分違規使用，稅捐機關追繳稅賦之依據，回歸本件情形之行為時間點及行為樣態，皆與前開判決相異，故前開判決在此應不得適用。另農委會九十年七月三十一日農企字第九０００一０三四一號函釋，原告僅擷取說明三片斷字意，引用違規部分予以扣除云云。完全忽略主旨明白強調共有農業用地之共有人申請其持分部分之農業證明：可見此號函釋僅就「共同分別持有土地」亦是法理上「分別共有」時申請農業使用證明書，行政機關應遵循之依據，本件目前現況仍是數位繼承人在未分割遺產前，對系爭土地全部為「公同共有」（民法第一千一百五十一條參照），所謂「公同共有」係基於公同關係而共有一物，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，而非按應有部分享有其所有權；且各共有人對該公同共有物，共有人並無應有部分存在。故被告善意提醒原告，先行向地政機關辦理繼承登記，將數繼承人「公同共有」之關係經登記變更為「分別共有」後，被告始能依照前開函釋規定，就分別共有人持分未違規部分，核發農業用地作農業使用證明。
八、原告主張比例原則中之手段及行政目的顯失均衡，所檢附台中高等法院判決，係援用農業發展條例第三十八條、遺產及贈與稅法第十七條有關追繳應納稅賦之規定，因無規定追繳之面積，當得依行政程序法比例原則之規定，有供選擇情形之下，應選擇對人民權益損害最少者（方法必要性）。前提亦需法令有賦予行政機關行政裁量為原則，惟此項處分僅為證明書核發之准或駁回，亦即可以核發及不可以核發，並無其他但書可供行政機關選擇對人民較輕之處分。倘如原告認為，被告依上級機關農委會訂定之農業用地作農業使用認定及核發證明辦法，有違反比例原則之虞，似應聲請由大法官統一解釋法律，其層級亦非在此可供論述。
理由
一、按「本條例用辭定義如下：．．．十、農業用地：指非都市土地或都市土地農業區、保護區範圍內，依法供下列使用之土地：（一）供農林、森林、養殖、畜牧及保育使用者。（二）供與農業經營不可分離之農舍。（三）農民團體與合作農場所有直接供農業使用之倉庫、冷凍（藏）庫、農機中心、蠶種製造（繁殖）場、集貨場、檢驗場等用地。．．．十
二、農業使用：指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。但依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由，而未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用者，視為作農業使用。」、「農業用地作農業使用之認定標準、前二項之農業用地作農業使用證明書或耕地符合土地使用管制規定證明書之申請、核發程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」農業發展條例第三條第十款、第十二款及第三十九條第三項分別定有明文。次按「農業用地部分面積有下列情形之一，且不影響供農業使用者，得認定為作農業使用：一、於土地使用編定前已存在有墳墓，經檢具證明文件者。」、「申請案件經審查符合本條例第三條第十二款及本辦法第五條至第八條規定者，受理機關應核發農業用地作農業使用證明書；．．．」、「申請案件不符合規定者，受理申請機關應敘明理由，駁回之。」農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第八條第一款、第十二條第一項前段及第十三條第一項亦有明文。
二、本件原告與其他繼承人廖賴粧、 廖柏林 、 廖清彬 、 廖瑞長 、 廖韻生 、 廖秀吉 、 廖秀貞 、 廖秀婉 等人共同繼承坐落雲林縣斗六市○○段二二七之六地號土地，原告以該土地已經全體繼承人協議，同意將附圖所示Ｃ部分（面積五十三平方公尺）由廖賴粧分管使用，廖賴粧乃將其分管部分土地作墓地使用為由，於九十四年一月十二日向被告申請農業用地作農業使用證明，經被告則以系爭土地上有土地使用分區編定後始存在之墳墓，與農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第八條規定不符，而否准原告之申請等情，業據兩造分別陳明在卷，復有系爭土地實測圖、分管協議書及現場照片等影本附原處分卷可稽。而原告提起本件訴訟係以：系爭土地廣達三萬四千八百平方公尺，僅其中五十三公尺為非農業使用，其餘部分仍作農業使用，被告逕認全部土地均非作農業使用，而排除全部免徵遺產稅之不利益，顯屬有違比例原則；又依農委會九十一年四月十七日農企字第０九一００一００三八號函亦明揭，共有土地如有部分違規使用之情事者，可由該違規使用之共有人簽章切結該違規使用部分之土地確為其分管，如其違規面積小於或等於切結人應有持分面積，則未違規部分得以核發農業用地作農業使用證明書，是該解釋函肯認共有土地雖有部分非作農業使用，扣除該違規使用部分，仍可核發農業使用證明書；被告認本件無適用上開農委會函釋之餘地，亦有違行政先例自我拘束原則及平等原則等語，資為論據。
三、按土地地籍係按宗編號，依每一編號登記管理（參照土地法第四十條、第三十六條）。其為農業用地者，為鼓勵持續作農業使用，農業發展條例設有不課徵土地增值稅、免徵遺產稅、贈與稅、田賦之優惠規定（第三十七條、第三十八條），以農業用地移轉或繼承時作農業使用為要件，自須每宗地號之農業用地均作農業使用，始與優惠要件相合致，得申請主管機關核發農業用地作農業使用證明書，以利申辦賦稅優惠（最高行政法院九十三年度判字第一二八０號判決意旨參照）。查，原告之父廖自到於九十三年五月二十五日死亡，而系爭土地如附圖所示Ｃ部分（面積五十三平方公尺）為廖自到之墳墓乙節，為原告所自承，復有廖自到除戶戶籍謄本、實測圖及上開墳墓現場照片等影本附原處分卷為憑。又系爭土地已於七十三年十一月二十日編定為農牧用地，亦為兩造所不爭執，則上開墳墓乃為該土地使用編定後，始修築之墳墓，自不符合農業發展條例第三條第十二款及農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第八條第一款規定農業用地作農業使用之要件，是被告否准原告申請核發農業用地作農業使用證明書，並無不合。又原告主張系爭土地僅五十三平方公尺，供殯葬使用，其餘部分仍作農業使用，被告應扣除該違規使用部分，就未違規使用部分核發農地農用證明云云。然揆諸前揭說明，土地地籍係按宗編號，依每一編號登記管理，同一地號之土地部分違規使用，該宗土地即全部不得核發農業用地作農業使用證明。若按原告之主張，將造成農地農用之範圍，由土地所有權人自行決定，同一地號之土地，只要有部分土地仍作農業使用，主管機關即應就該部分土地核發農地農用證明，則土地所有權人除可違規使用農地外，就合法使用部分仍享有免徵稅賦之優惠，顯然與農業發展條例八十九年一月二十六日修正施行之立法旨意「放寬農地農有；落實管制農地農用」相違背。故原告上開主張，自不可採。
四、又原告主張系爭土地面積廣達三萬四千八百平方公尺，僅其中五十三公尺作非農業使用，其餘部分仍作農業使用，僅因其少部分非作農業使用，即逕認全部土地均非作農業使用，而排除全部免徵遺產稅之不利益，顯有違比例原則云云。然土地係按宗編號登記管理，須同一地號之農業用地均作農業使用，始得申請主管機關核發農地農用證明書，已如前述。本件系爭土地違規使用之面積固然不大，且該違規使用部分占該土地面積之比例亦極小，然因該違規使用之土地面積不大，相對地原告欲回復原狀亦較為容易，因此原告可選擇繼續違規使用（按此部分主管機關尚得依區域計畫法第二十一條規定予以處罰），放棄免徵稅賦之優惠，亦可選擇將違規使用部分回復原狀，享受免徵稅賦之優惠，然原告既不願回復原狀，卻又指摘被告否准其申請核發農地農用證明，違反比例原則，亦不可採。再就原告所提出之台中高等行政法院八十九年度訴字第五十號及最高行政法院九十一年度判字第一五六０號判決意旨觀之，上開判決均係就免徵遺產稅之農業用地，於列管五年期間內，經稅捐稽徵機關查獲原免稅之數筆土地未繼續經營農業生產，而就全部免稅土地追繳應納稅賦；而上開判決之見解均認為土地是否違規使用情形，應按每一地號之違規情形判斷，若因部分地號土地違規使用，則僅就該地號土地追繳應納稅賦，而不能就全部免稅土地追繳應納稅賦，核該見解與上開核發農地農用證明之標準，係按宗編號管理，即以每一地號土地之使用情形為準，並無不合。被告以上開判決意旨加以延伸解釋，認同一地號之土地部分違規使用，就未違規使用部分，亦應核發農地農用證明云云，顯有誤解，自不足取。
五、再按農委會九十一年四月十七日農企字第０九一００一００三八號函釋：「共有土地如有部分違規使用之情事者，可由該違規使用之共有人簽章切結該違規使用部分之土地確為其分管，並附具分管區域之地籍圖，且標明其分管之位置。如其違規面積小於或等於切結人應有持分面積，則未違規部份得以核發農業用地作農業使用證明書，以利辦理耕地所有權移轉登記及申請賦稅減免優惠。」準此，農業用地間有共有之情形，共有人如已約定分管者，僅能各就其分管部分自由使用、收益，無從干預他共有人分管部分，乃民法規定共有物得約定分管（第八百二十條第一項）之當然結果。共有人之一對於他共有人分管部分，使之持續作農業使用，乃法律上所不能，如其就自己按應有部分而分管之部分作農業使用，即遵守農地農用之規定，合乎鼓勵之本旨，於其移轉或繼承時，仍應予以優惠待遇。然查，原告及其他繼承人廖賴粧、廖柏林、廖清彬、廖瑞長、廖韻生、廖秀吉、廖秀貞、廖秀婉等人係在系爭土地上修築被繼承人廖自到之墳墓後，始於九十四年一月十一日簽訂分管協議書，同意將作墳墓使用部分即如附圖所示Ｃ部分（面積五十三平方公尺）由廖賴粧分管使用，核與上開函釋係就共有土地分管後，部分共有人在其分管之土地違規使用，且違規面積小於或等於其應有部分面積，例外就其他合法使用之共有人，准予核發農地農用證明之情形不同；且原告等人係因繼承而取得系爭土地，該土地為原告與其他繼承人全體公同共有，在公同共有關係未終止或消滅前，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部；公同共有人之權利義務，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意（民法第八百二十七條第二項、第八百二十八條第二項規定參照）；而分別共有，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；各共有人，得自由處分其應有部分（民法第八百十八條、第八百十九條第一項規定參照）。換言之，公同共有物，各共有人對該共有物並無應有部分比例，系爭土地雖因繼承而形成公同共有關係，各繼承人間有其應繼分比例，然應繼分比例與分別共有之應有部分比例之性質並不相同，亦即應繼分比例係指繼承人就全部遺產之權利義務比例，而應有部分比例則為分別共有人就共有物之權利義務比例，且應繼分比例不必然等於公同共有關係終止或消滅後，各共有人間對共有物之應有部分比例，繼承人於分割遺產後，原公同共有之土地可能分歸一人單獨所有或由數人保持共有，故其應繼分比例不必然轉變分別共有後之應有部分比例，則系爭土地既為原告及其他繼承人全體公同共有，其共有人間對該土地即無應有部分比例存在，縱使全體繼承人同意將如附圖所示Ｃ部分土地交由廖賴粧分管使用，亦無從計算其違規面積，是否小於或等於廖賴粧應有部分面積，自無法適用上開函釋規定，就其餘合法使用部分核發農地農用證明。是原告主張依上開農委會函釋規定，主管機關應就共有土地合法使用部分核發農地農用證明，本件被告未依上開農委會函釋規定核發農地農用證給原告，有違行政先例自我拘束原則及平等原則云云，亦不可採。
六、綜上所述，原告主張既不足採，則被告否准原告對系爭土地申請核發農地農用證明，並無不合；訴願決定予以維持，亦無違誤；原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應就系爭土地准予核發農地農用證明書予原告之處分，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百條第二款、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國94年12月30日
第三庭審判長法官邱政強
法官詹日賢法官李協明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中華民國94年12月30日
書記官周良駿