裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年抗字第268號刑事裁定
裁判日期：民國104年06月10日
裁判案由：聲請更定其刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定104年度抗字第268號抗告人即受刑人 張堅偉 上列抗告人因聲請更定其刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國104年4月29日104年度聲字第1419號裁定（聲請案號：104年度執聲字第1107號；執行案號：103年度執字第15282號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：按刑法第48條所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；苟於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依法更定其刑（最高法院9l年度台非字第24號、94年度台非字第286號判決參照）。原裁定所論及抗告人即受刑人張堅偉（下稱抗告人）應屬累犯之情事，依卷內證據及訴訟資料已足以發覺，然原確定判決法院漏未調查審酌，亦未於判決時漏論累犯，基於上開說明，因非於裁判確定後發覺為累犯者，自無從依法更定其刑。原裁定逕為更定其刑，應有違誤。為此提起抗告云云。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項、第48條前段分別定有明文。另依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦有明文。次按裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。刑法第48條前段固定有明文。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。事實審法院於審理時如已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第48條前段之規定予以更定其刑（最高法院85年台非字第161號、91年台非字第24號、92年台非字第145號、96年台非字第275號判決意旨參照）。再按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁判確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年台非字第149號、96年台非字第74號判決意旨參照）。
三、經查：㈠抗告人前因犯詐欺取財未遂案件，經臺灣臺中地方法院以10
2年度易字第1060號判處有期徒刑5月，並已於民國102年
9月24日易科罰金執行完畢，前案執行完畢後，於103年5月7日又犯違反毒品危害防制條例罪，經臺灣臺中地方法院以103年度中簡字第1494號判決判處有期徒刑4月（原審裁定於「理由欄一、」誤寫為10月，應更正之）確定在案，惟未依前揭刑法第47條累犯之規定加重其刑，有上開刑事判決、刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑。
㈡抗告人既因詐欺取財未遂案件，經法院判處有期徒刑5月確
定，且於102年9月24日執行完畢，則其於5年內之103年
5月7日間故意犯施用第二級毒品罪，自當成立累犯。而臺灣臺中地方法院103年度中簡字第1494號判決之主文、事實及理由欄之記載，並未敘及受刑人前因詐欺取財未遂案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑5月確定，並於102年9月4日易科罰金執行完畢及為累犯之認定，有上開刑事判決附卷可憑。又原確定判決僅於理由欄中說明「...四、查被告前因販賣第三級毒品、持有第三級毒品等案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第26222號起訴，其中販賣第三級毒品部分之犯罪時間為102年11月18日（下稱甲案）；另被告於103年間，因施用第二級毒品案件，經本院以103年度中簡字第177號判處有期徒刑3月，於
103年2月24日確定，該次犯行之犯罪時間為102年10月17日（下稱乙案）等情，有上開檢察官起訴書、本院判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前開甲、乙2案之犯罪時間點，均在乙案之判決確定前，則如甲案確定，且被告聲請定應執行刑，則乙案部分，仍須至甲、乙2案之執行刑均執行完畢，始得謂已經執行完畢，是被告於本案暫不論以累犯。…」。顯見本件原判決法院於審判時，未能發現抗告人所犯施用第二級毒品罪，應論以累犯，待於判決確定後，在抗告人執行期間，始經檢察官發現上情，檢察官據此依刑法第48條前段規定，聲請原審法院更定抗告人所犯施用第二級毒品之宣告刑，核屬適法有據。是以，原審法院依檢察官之聲請，就抗告人所犯施用第二級毒品罪之有期徒刑更定其刑為有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，揆諸首開說明，其認事用法自無違誤。抗告人抗告意旨認本案非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依法更定其刑，原裁定應有違誤云云，顯屬誤解。
四、綜上所述，本件檢察官就抗告人所犯施用第二級毒品罪，聲請原審法院更定其刑，經原審法院審核無誤後，認檢察官聲請核屬正當，裁定准許，經核於法有據。抗告人仍執前詞指摘原裁定不當，並無可採，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國104年6月10日
刑事第四庭審判長法官陳朱貴
法官江奇峰法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官吳麗琴中華民國104年6月10日