裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上易字第364號刑事判決
裁判日期：民國104年06月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上易字第364號上訴人即被告 黃金旺 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第22號中華民國104年2月13日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度毒偵字第2686號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃金旺曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於民國90年11月20日以90年度毒偵字第5356號為不起訴處分確定，並於90年11月21日釋放出所；五年內，又因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於92年9月25日以92年度毒偵字第2707號為不起訴處分確定，並於92年9月26日釋放出所。
二、黃金旺前因施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院於100年7月29日以100年度中簡字第1680號判處有期徒刑6月確定；又因施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院於101年6月21日以101年度易緝字第191號判處有期徒刑6月確定；於101年6月13日入監接續執行前開有期徒刑，於102年6月4日因縮短刑期執行完畢出監。
三、黃金旺猶不知悔改及徹底戒絕，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年9月16日17時許，在臺中市西區三民市○0巷00號2樓其租屋處房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃吸食器內加熱吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於103年9月17日9時54分許，經警徵得其同意，採集尿液送驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
四、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經臺灣臺中地方法院簡易庭認宜適用通常程序審理。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查：被告黃金旺於警詢、偵查、原審所為之自白，係出於個人自由意志，並無出於強暴、脅迫等非任意性之情況，且與事實相符，自得採為本案之證據使用。
（二）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第20
8條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：
一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決意旨參照）。查：臺灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室所出具之濫用藥物檢驗報告，已載明鑑驗之方法、數據及檢驗之結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，具有證據能力，得為本案之證據使用。
（三）其餘所引用之採尿同意書、臺中市政府警察局太平分局毒品尿液真實姓名對照表等書證，既非供述證據，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復與犯罪待證事實間具有證據關連性存在，亦得為本案之證據使用。
二、訊據被告黃金旺對於前揭時地，施用第二級毒品甲基安非他命一次等情，業經坦認屬實，而被告所採集之尿液經送驗結果，亦呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（見偵卷第26頁）、採尿同意書（見偵卷第27頁）、臺中市政府警察局太平分局毒品尿液真實姓名對照表（見偵卷第28頁）在卷可稽，被告自白供述與事實相符，應堪採信。按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第七次刑事庭會議及97年度第五次刑事庭會議決議參照）。查：被告曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於90年11月20日以90年度毒偵字第5356號為不起訴處分確定，並於90年11月21日釋放出所；五年內，又因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於92年9月25日以92年度毒偵字第2707號為不起訴處分確定，並於92年9月26日釋放出所等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是檢察官就被告前開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，逕行起訴，於法並無不合。綜上所述，被告施用第二級毒品之犯行，應堪認定。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、法律適用：
（一）查：甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所明定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供施用第二級毒品甲基安非他命而持有該級毒品（未達於毒品危害防制條例第11條第4項所定第二級毒品純質淨重20公克以上）之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）查：被告有如犯罪事實欄所載之科刑紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則其受前開有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（三）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散（最高法院101年度台上第450號判決意旨參照）。被告固於警詢中指認其毒品來源為綽號「 阿杰 」之 林宗杰 ，惟關於林宗杰販賣毒品犯行，係臺中市政府警察局太平分局主動報請臺灣臺中地方法院檢察署指派檢察官指揮偵辦案件，並向臺灣臺中地方法院聲請通訊監察，經執行通訊監察蒐證二月後，針對販毒主嫌及購毒藥腳同步執行搜索，而查獲林宗杰到案，警方執行查緝時，循線獲知被告持用門號0000000000號行動電話，乃通知被告到案說明，被告經警詢問後，始供出有向林宗杰購買毒品施用之情，本案並非因被告主動供出毒品來源而查獲上手林宗杰販賣毒品犯行，此有臺中市政府警察局太平分局104年1月19日中市警太分偵字第0000000000號函檢送之偵查隊小隊長 洪樹涼 於104年1月16日製作之職務報告（見原審卷第13頁）在卷為憑，是以，本件並無因被告之供述而查獲毒品上手之情事，被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑之餘地。
四、原審法院以被告前開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，並審酌被告已有因施用毒品案件經觀察勒戒二次及多次因施用毒品罪遭判刑之前科紀錄，猶不知戒絕毒癮再犯本案；又被告已遭判處三次有期徒刑6月，並給予易科罰金之機會，仍無從戒絕其毒癮，亦即被告無從靠自己力量戒除毒癮，甚為明顯，其惡性不輕，顯然單純罰金刑或短期自由刑已不足以生教化功能或使被告知所警惕悔改，實不宜輕縱，兼衡酌被告黃金旺犯罪之動機、目的、手段、智識程度、品行不佳，惟此乃自戕且容易成癮之行為，從另一角度觀察，應視同病人看待，及犯後已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，適用刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第284條之1、毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項之規定，判處被告有期徒刑7月在案。本院經核原判決之認事、用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告以其為警查獲時，並未扣得吸食工具或毒品，認有自首減刑之適用，認為原審量刑過重為由，提起上訴，惟查：按於偵查機關尚未發覺犯罪之前，行為人向該管機關申告自己之犯罪事實，而自願接受法院之裁判者，稱自首。又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例參照）。本案之查獲經過，係臺中市政府警察局太平分局偵查隊於103年11月7日以中市警太分偵字第0000000000號移送犯罪嫌疑人林宗杰涉嫌販賣第二級毒品案，於偵查期間，發現被告涉嫌向林宗杰購買第二級毒品，故該分局偵查隊員警乃將被告查緝到案，並由被告指證林宗杰涉嫌販賣第二級毒品，且被告坦承施用第二級毒品，是本案係警方主動查獲被告到案，被告應不符合自首之要件，此有臺中市政府警察局太平分局104年4月23日中市警太分偵字第0000000000號函檢送之偵查 佐謝孟錦 於104年4月22日製作之職務報告（見本院卷第31頁）在卷可按，是被告向林宗杰購買毒品施用之犯行，在其到案說明前，已經承辦警員透過林宗杰之監聽譯文知悉其有施用毒品之犯行，該案既已經警發覺，自與刑法第62條自首得減輕其刑之要件不相符合。從而，被告執此為由，提起上訴，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國104年6月10日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官巫淑芳上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官盧威在中華民國104年6月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。