臺灣高等法院92年度上易字第3669號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第3669號刑事判決

裁判日期：民國93年03月16日

裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第三六六九號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張泰昌律師右上訴人因被告違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度易字第二一九三號，中華民國九十二年十一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一一七八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回
事實
一、甲○○未經主管機關 台北 縣政府許可辦理營利事業登記，即自民國九十二年六月五日起（起訴書誤載為九十一年六月五日），在其所經營位於台北縣樹林市○○街四十一之一號雅園海產店，非法僱用大陸地區女子 林華珠 、 洪燕 、 蔡華雲 、 陳雲英 及 余小瓊 等人，在上址從事陪酒及伴唱等工作，營業時間為每日下午五時起至翌日上午五時許，以每三小時為一節，每節新台幣（下同）一千元之代價，每千元甲○○可抽取一百元佣金，以此牟利。另甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記證者，不得經營電子遊戲場，竟未辦理電子遊戲場業之營利事業登記，即與真實姓名年籍不詳綽號「 阿哲 」之成年男子，基於賭博之概括犯意聯絡，自九十二年六月初起至同月十二日止共計十日，由綽號「阿哲」之男子提供賭博性電動玩具小 瑪莉 一台，擺設於上開雅園海產店內，供不特定人賭博財物；其賭博方法為賭客每次以十元硬幣投入機台內下注，若押對中彩即可由退幣口得二倍至五十倍不等之十元硬幣，未押中者，賭資則歸入機台所有，收入再由甲○○與綽號「阿哲」之男子五五分帳。嗣於九十二年六月十一日晚間十時三十分許，當場為警查獲上開大陸女子余小瓊、陳雲英、蔡華雲坐檯陪酒，與客人 藍俊鴻 、 簡東遠 、 陳杰駿 、 林貴賢 、 李清溪 、 闕谷霖 、 林家禾 共同飲酒唱歌，並扣顧客消費單二紙、電動賭博機具 小瑪莉 一台（含IC板一塊）及賭具內賭資新台幣（下同）二百元。
二、案經台北縣政府警察局樹林分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固坦承自九十一年六月五日起，在台北縣樹林市○○街四十一之一號經營雅園海產店，及未經辦理營利事業登記即於九十二年六月間起，在該店內擺設電動機具小瑪莉一台，供客人把玩，並於九十二年六月十一日晚間十時三十分許，在店內為警查獲大陸籍女子林華珠、洪燕、蔡華雲、陳雲英及余小瓊等人與客人林家禾等人一同飲酒消費，及查獲電動機具小瑪莉一台等情不諱，惟矢口否認有違反台灣地區及大陸地區人民關係條例及違反電子遊戲場業管理條例之犯行，並辯稱：我是經營海產店，並沒有僱用大陸女子，那些大陸女子那時候是來我店裡吃飯的，我都沒有僱用他們，我不知道那些大陸女子為何會在警訊時這麼說，店裡只有我一個人，我很忙。因為我是開海產店，所以他們來一定是喝酒、唱歌，關於小瑪莉機器是當時來擺設的人，說那是行政院許可的，我不知道那是賭博性的電動玩具，那個人還說那是合法的，那個還擺沒有幾天，還說他過幾天會再來。因為他們來一定是喝酒、唱歌，帳單上的小姐退費，小姐錢兩千元，那是我們唱歌是投幣式，要換零錢，他拿一千元，所以我拿一千元銅板給他，他後來不要唱那麼多，退五百元，那兩千元是我借給許先生的，我問他要做什麼，他說要給小姐，因為我酒錢給他欠，所以就借他，許先生是我一個常客，小姐是跟他一起過來的云云。
二、經查：
（一）按民法上所謂的僱傭契約關係，並不以主僱雙方以訂定書面之要式行為為必要，只要雙方之意思合致，此項僱傭關係即屬成立，至於契約內容有關薪資之多少，或如何給付或支領，究為月付或抽成，均無礙於僱傭契約之成立。再者，有關現行傳聞法則，乃在排斥傳聞證據，其原則上不許證人於審判外之陳述，作為證據，揆其立法目的乃為貫徹直接審理主義，及其為使當事人可對證人有交互詰問之機會，然若基於可信性及必要性之例外情形下，於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，仍不承認證人於審判外之陳述具有證據適格，即有違刑事訴訟發現實體真實之目的，因而為補救此發生蒐證上之缺失，證人於審判外之陳述，因滯留國外或死亡者，而其證人於司法警察調查中之所為陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，得為證據，此為刑事訴訟法第一百五十九條之三定有明文，併予合先敘明。
（二）本案係由台北縣政府警察局樹林分局根據民眾檢舉有大陸女子在被告經營之雅園海產店坐檯陪酒，並由台北縣政府警察局樹林分局樹林派出所於九十二年六月十一日晚上十時三十分許派員臨檢，而查獲大陸地區人民余小瓊、陳雲英、蔡華雲再上址雅園海產店包廂內坐檯陪酒，而上開女子林華珠、洪燕、蔡華雲、陳雲英及余小瓊五人確屬來台灣探親之大陸地區人民，業據證人即大陸籍女子林華珠、洪燕、蔡華雲、陳雲英及余小瓊等人證述在卷。其及扣得上開五位大陸女子與顧客消費單等情，有上載「小姐錢」、「小姐退費」等品名字樣之顧客消費單二紙，且有現場查獲照片二張、台北縣政府警察局樹林分局樹林派出所九十二年六月十一日之臨檢檢查現場紀錄表一份及現場圖一張、證人洪德明提出之台北縣政府警察局樹林分局民眾電話報案紀錄通報單影本一紙附卷可稽。該臨檢檢查現場紀錄表並經被告甲○○、大陸女子林華珠、洪燕、蔡華雲、陳雲英、余小瓊、客人李清溪、 楊勝昌 、簡東遠、闕谷霖、陳杰駿、藍俊鴻、林家禾及林貴賢簽名並捺指印確認無誤，足證被告甲○○確有於上開時地非法僱用大陸女子從事陪酒及伴唱工作。
（三）被告甲○○於警訊時亦坦承於九十二年六月五日起僱用大陸女子林華珠、洪燕、蔡華雲、陳雲英、余小瓊五人在店內從事坐檯陪酒，並以每三小時為一節，每節新台幣（下同）一千元之代價，每千元甲○○可抽取一百元佣金等情（見偵查卷第八頁背面），經核與前開樹林派出所之臨檢檢查現場紀錄表所載之內容及顧客消費單二紙所載互核一致。再者，證人林華珠亦供稱「我於今日（十一日）二十一時至雅園海產店坐檯陪酒」等語（見偵查卷第十一頁背面），核與客人林家禾、陳杰駿、藍俊鴻、闕谷霖等人之證述情節互核均相符合（見偵查卷第二十四頁背面、第二十八頁背面、第三十三頁背面、第三十五頁至第三十七頁），其中陳杰駿亦供稱當時該二名女子（經指認即林華珠、洪燕）是自動走過來等語（見偵查第二十八頁背面）。另現場客人李清溪亦稱其坐檯費為每三小時一千元（見偵查卷第三十一頁背面），參以顧客消費單（即俗稱帳單）有小姐錢二節之二千元為佐證（見偵查卷第四十九頁）。雖證人林華珠、洪燕、蔡華雲、陳雲英、余小瓊嗣後均否認有座檯陪酒；而客人藍俊鴻、陳杰駿、林貴賢、李清溪、闕谷霖於原審審理時，均到庭證稱並不知曉大陸女子蔡華雲、陳雲英及余小瓊等人係座檯陪 酒云云 。然證人林華珠、洪燕、蔡華雲、陳雲英、余小瓊為大陸地區人民，為恐查獲其從事與其身分不符之工作，而遭遣返回大陸地區，乃故為迴護被告甲○○，因而為不實之供述，實可想像；況且上開五位大陸女子已分別於九十二年六月十八日及九十二年六月二十四日遣回大陸，有本院卷附可按，然查其中就大陸女子證人林華珠於警訊時亦供稱「我於今日（十一日）二十一時至雅園海產店坐檯陪酒」等語（見偵查卷第十一頁背面），因其已滯留國外，而其證人於司法警察調查中之所為陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，得為證據，此係傳聞法則之例外規定，亦為刑事訴訟法第一百五十九條之三定有明文，此可佐證被告確有非法僱用大陸女子之陪酒坐檯之情事。再者，據客人藍俊鴻、陳杰駿、林貴賢、李清溪、闕谷霖等人於原審審理時證稱與同桌之大陸女子蔡華雲、陳雲英及余小瓊等人彼此並不相識，茍非座檯陪酒，何以同桌一同飲酒作樂？且本件被告係遭人檢舉在上址僱用大陸女子坐檯陪酒，而經警臨檢查獲（參見前述樹林分局民眾電話報案紀錄通報單及檢查紀錄表所載），若被告未僱用大陸之詞，證人即大陸女子林華珠、洪燕、蔡華雲、陳雲英、余小瓊嗣後均否認有座檯陪酒，及客人藍俊鴻、陳杰駿、林貴賢、李清溪、闕谷霖嗣後證稱不知有坐檯陪酒等語，均係屬迴護被告之詞，均無足採信。
（三）被告甲○○嗣後供稱其於警訊中之自白，係非出於任意性所為之供述，而係經警方以不正當之訊問方式取得云云，然業經原審調取被告警訊中之偵訊錄音帶勘驗結果，被告於警訊中之訊問均係連續始末陳述，並無任何不正當之偵述，且經當時製作偵訊筆錄之警員 林勝煌 到庭證述在卷（見原審卷九十二年十月一日訊問筆錄），是被告此部份之辯解，亦非可採。
（四）再者，被告迭次於檢察官訊問、及原審審理執稱其係一人經營海產店（見偵查卷第六十頁背面、原審卷第十七頁），然依社會一般經驗法則判斷，若屬正當經營之海產店豈有一人獨自經營之理，且從現場之照片有沙發等情以觀（見偵查卷第四十一頁），究與一般正當經營海產所擺設之餐桌迥然不同，益以現場為五位大陸女子，且時下大陸女子來台撈金甚多，已為不爭之事實，苟非被告僱其大陸女子。焉有其大陸女子自動上門之理，益以一人獨自經營，正符合其對外佯稱經營海產而掩飾其非法僱大陸女子作為陪酒坐檯之實，情堪認定，是被告否認僱傭大陸女子，顯係臨訟卸責之詞，委不足採。
（五）又上開台北縣政府警察局樹林分局樹林派出所於九十二年六月十一日執行臨檢時，所製作之臨檢檢查現場紀錄表一件及現場圖一紙，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，但為公務員職務上製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，既與現場照片二張及扣案之顧客消費帳單二張上所載相符，尚無不可信之情況，應屬傳聞法則之例外規定，自可採為證據。
（六）被告於上開雅園海產店內擺設電動玩具小瑪莉一台供客人把玩之事實，除據被告 陳明 在卷外，且有扣案之電動玩具小瑪莉一台及賭資二百元除資佐證，並有現場查獲之電動賭博玩具小瑪莉照片二張附卷可稽（見查偵卷第四十一頁背面）。被告雖辯稱不知該電動玩具係屬賭博性電動玩具，然被告於警訊時明確供稱「（該電動玩具）每次投入新台幣十元，若押中賠率為二倍至五十倍，賠率由退幣口輸出，我於九十二年六月初開始營業，至今約十天左右」等語（見偵查卷第九頁），顯係以該電動賭博機具小瑪莉一台與不特定賭客賭博財物，所辯亦非可採。
（七）綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、被告甲○○為雅園海產店之負責人，其雅園海產店於營業時間內係屬公眾得出入之場所，其非法僱請大陸地區女子林華珠、洪燕、蔡華雲、陳雲英及余小瓊等人，在上址從事陪酒及伴唱等工作之所為，係違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第四款之規定，應論以同條例第八十三條第一項之僱用大陸地區人民從事未經許可工作罪。又被告未辦理電子遊戲場業之營利事業登記，即與真實姓名年籍不詳綽號「阿哲」之成年男子，自九十二年六月初起至同月十二日止共計十日，由綽號「阿哲」之男子提供賭博性電動玩具小瑪莉一台，擺設於上開雅園海產店之公眾得出入場所內，供不特定人賭博財物之所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，應依同法第二十二條之處斷，及犯刑法第二百六十六條第一項之公然賭博罪。被告甲○○與綽號「阿哲」之成年男子間，就上開違反電子遊戲場業管理條例第十五條及公然賭博之犯行，有犯意之聯絡，及行為之分擔，均為共同正犯。又被告甲○○前開所犯公然賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條後段之規定，從一重之違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪處斷。被告所犯前開僱用大陸地區人民從事未經許可工作罪及違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪二罪間，犯意不同，行為互殊，應分別論科併罰。
四、原審認被告罪證明確，適用台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十三條第一項，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百六十六條第一項、第二項、第五十五條、第四十一條第一項，罰金罰緩提高標準條例第一條前段、第二條。並審酌被告犯罪後之態度不佳，及對外佯稱經營海產店藉以掩飾非法僱用大陸女子多人，惟尚未變相經營色情，及違害性尚非重大等之犯罪動機、目的、手段、知識程度、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處⑴被告不得僱用大陸地區人民在台灣地區從事未經許可之工作，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。⑵共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案之電動賭博機具小瑪莉壹台、新台幣貳佰元。均屬在賭檯上之財物，應依刑法第二百六十六條第二項規定均沒收。⑶二罪合併應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案之電動賭博機具小瑪莉壹台、新台幣貳佰元均沒收。核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，公訴人上訴仍執前詞指摘原判決採擷證據未適法，及量刑顯有過輕之不相當等，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十三年三月十六日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官雷元結法官蔡光治右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳韋杉中華民國九十三年三月十七日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百六十六條(普通賭博罪與沒收物)在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
電子遊戲場業管理條例第十五條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第二十二條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條左列行為不得為之：
一使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二招攬臺灣地區人民未經許可使之進入大陸地區。
三使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十三條違反第十五條第四款或第五款規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三十萬元以下罰金。意圖營利而違反第十五條第五款規定者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六十萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯前三項之罪者，除處罰行為人外，對該法人或自然人並科以前三項所定之罰金。但法人之代表人或自然人對於違反之發生，已盡力為防止行為者，不在此限。