裁判字號：臺灣高等法院92年上字第1203號民事判決
裁判日期：民國93年03月16日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第一二０三號
上訴人甲○○訴訟代理人 吳詠煌 被上訴人合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 梁成金 訴訟代理人 劉永豐 右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十二年十月三十日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第四三七二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月二日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人宣武科技開發股份有限公司（下稱宣武公司）於民國九十一年十一月五日邀同上訴人及訴外人 吳俊毅 為連帶保證人，向伊借貸新台幣（下同）三百萬元，約定借款期間自同日起至九十六年十一月五日止，利息自借款日起按伊銀行基本放款利率加碼年息百分之二計付（目前為年息百分之三．三八五），借款人應按月平均攤還本息，如逾期未還時，除按原定利率付遲延利息外，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，其逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。詎宣武公司自九十二年七月五日起即未依約繳納本息（攤還至九十二年六月四日止之利息），依約全部借款視為到期，尚積欠伊本金二百六十七萬七千一百五十六元及利息、違約金，屢經催討，迄未獲清償。
爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命上訴人如數返還上開借款本金、利息、違約金之判決。
二、上訴人則以：被上訴人未舉證伊明示同意承擔連帶債務人之責任，伊非連帶債務人，僅為普通保證人，宣武公司及其負責人吳俊毅所擁有之財產總額遠超過被上訴人求償之金額，被上訴人未依法向宣武公司強制執行無效果，伊得拒絕清償；又伊係遭吳俊毅之詐欺，始擔任本件借款之保證人，伊已提出刑事詐欺自訴，並曾寄發存證信函予被上訴人請其對宣武公司之財產採取保全措施，依法終止保證契約，被上訴人收受該存證信函已逾一個月以上，始終置若罔聞，依民法第七百五十三條規定，伊亦免負保證責任；再者宣武公司現已脫產殆盡，營業處所遷移未登記，其營運款項則借用他人帳戶之情況，均與伊作保時之原有狀況大不相同，依最高法院四十九年台上字第一七０九號判例，伊亦不須負保證責任；且被上訴人請求之違約金以年息百分之三．三八五為其計算之基數，並分成百分之十及百分之二十兩個階段計算，乃被上訴人為巧取利益所設利上生利之違法措施，依民法第二百零六條規定，自屬無效等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人二百六十七萬七千一百五十六元，及自九十二年六月五日起至清償日止，按年息百分之三．三八五計算之利息，並自九十二年七月六日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，其逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
四、經查被上訴人主張債務人宣武公司於九十一年十一月五日以上訴人及吳俊毅為保證人，向其借貸三百萬元，約定借貸期間自同日起至九十六年十一月五日止，利息自借款日起按其基本放款利率加碼年息百分之二計付（目前為年息百分之三．
三八五），本金及利息自九十一年十二月五日起，以一個月為一期，分六十期平均攤還，並於每月五日繳納，如借款人在借款期間未按期攤還本金，即喪失期限利益，應立即清償全部借款之事實，業據提出借據、放款支出傳票、收入傳票為證（見原審卷第五、二五頁），並為上訴人不爭執，堪信此部分事實為真實。次查宣武公司就上開借款僅攤還至九十二年六月四日止之本息，自九十二年七月五日起未依約繳納本息，依借據約定宣武公司已喪失期限利益，全部借款視為到期，尚積欠被上訴人借款本金二百六十七萬七千一百五十六元之事實，復為上訴人所不爭，亦堪信為真實。惟被上訴人主張上訴人為本件借款之連帶保證人，就上開債務應負連帶清償責任等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：㈠上訴人得否主張先訴抗辯權？㈡上訴人是否為連帶保證人而應就本件借款負連帶清償責任？㈢本件借款約定之違約金是否無效？茲分述於後：
㈠上訴人不得主張先訴抗辯權：
１按「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得
拒絕清償。」、「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」，民法第七百四十五條、第七百三十九條之一定有明文。又「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利」，最高法院四十五年台上字第一四二六號判例意旨可資參照。是連帶保證之本質，保證人原即無所謂先訴抗辯權可言。準此，連帶保證人無論是否預先拋棄民法第七百四十五條關於先訴抗辯之權利，均不得主張該項權利。則連帶保證人自屬民法第七百三十九條之一「除法律另有規定外」之情形（最高法院九十二年度台上字第八三五號判決意旨參照）。
２次按民法第七百三十九條之一規定，乃民法關於普通保證之原則性規定，雖揭
櫫對普通保證人之權利加以保護之基本原則，然並未明文推翻民法第七百四十六條第一款之法律效果。是民法第七百四十六條第一款規定：保證人拋棄前條之權利（即先訴抗辯權）者，不得主張前條之權利，乃明文規定保證人得預先拋棄先訴抗辯權，當亦屬民法第七百三十九條之一「除法律另有規定外」之情形，此觀民法第七百三十九條之一於八十八年四月增訂理由明載：「本節所規定之保證人權利有一般抗辯權（第七百四十二條）、拒絕清償權、先訴抗辯權等。保證契約雖為從契約，惟目前社會上，甚多契約均要求保證人預先拋棄一切權利，對保證人構成過重之責任，有失公平。為避免此種不公平之現象，．．．，增訂除法律另有規定（例如第七百四十六條第一款保證人得拋棄先訴抗辯權）外，本節所規定之保證人之權利，不得預先拋棄」等語益明。據此，不論是逕約定願負連帶保證人責任者，或於保證契約明訂預先拋棄先訴抗辯權者，均屬民法第七百三十九條之一「除法律另有規定外」之情形，而均為法之所許。
３上訴人辯稱被上訴人未舉證伊明示同意承擔連帶債務，伊非連帶債務人，僅為
普通保證人，依民法第七百三十九條之一規定，仍得主張先訴抗辯權等語，惟查：上訴人及吳俊毅於九十一年十一月四日與被上訴人簽立保證契約，其契約名稱即為「連帶保證書」，其內容載有「立連帶保證書人吳俊毅等（以下簡稱保證人並包括繼承人及法定代理人）今向合作金庫銀行股份有限公司（以下簡稱貴行）連帶保證凡貴行持有宣武科技開發（股）公司（以下簡稱債務人）於現在（包括改組前）及將來所負之付款、承兌、背書或保證之票據、借據、契約暨其他一切債務憑證以新台幣叁佰萬元為限額，保證人願與債務人負連帶償還責任，．．．保證人並願預先拋棄先訴抗辯權．．．」等語，於「立連帶保證書人簽章欄」有上訴人之簽章，有連帶保證書在卷可稽（見原審卷第六頁），該等簽名、印文之真正，均為上訴人所不否認，足認兩造已簽具書面契約，且約定保證人即上訴人願與債務人宣武公司負連帶償還責任，而明示對於被上訴人負全部給付之責，核屬連帶保證之情形。上訴人並預先拋棄先訴抗辯權，而與民法第七百四十六條第一款要件相符。是依上開說明，上訴人自不得主張行使先訴抗辯權。上訴人所稱伊係本件借款之普通保證人，被上訴人未提出伊同意承擔連帶債務之書面明示證據，伊未聲明放棄先訴抗辯權，仍得援引先訴抗辯權，被上訴人不可先向伊求償云云，顯不可採。
㈡上訴人為連帶保證人，就本件借款應負連帶清償責任：
１按「借用人應於約定期間內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。」，
民法第四百七十八條前段定有明文。次按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」、「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人，或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。」，民法第二百七十二條、二百七十三條分別定有明文，是「債權人得向連帶債務人之一人或同時或依次，向總債務人請求其全部或一部給付，故對於連帶債務人之一人或數人，雖已有命其為全部給付之確定判決，而在其未為清償以前，仍得對於他之連帶債務人，訴請清償其全部」，最高法院十八年上字第三三四號判例意旨可資參照，又「連帶保證人，即屬民法第二百七十三條所稱之連帶債務人」，最高法院五十五年度第七次民刑庭總會會議決議意旨㈡亦可參照。經查，上訴人與吳俊毅先於九十一年十一月四日與被上訴人簽訂連帶保證書，債務人宣武公司於同年月五日再邀同上訴人及吳俊毅為連帶保證人，向被上訴人借貸三百萬元，約定借貸期間自九十一年十一月五日起至九十六年十一月五日止，分六十期按月攤還借款本息，宣武公司僅攤還本息至九十二年六月四日止，自同年七月五日未依約繳納本息，尚積欠被上訴人本金二百六十七萬七千一百五十六元及其利息，依上開借據第四條特約條款第三項約定，宣武公司已喪失期限利益，借款債務視為全部到期而應全部清償。被上訴人即據此向宣武公司聲請發支付命令並於九十二年六月二十三日確定，有台灣台北地方法院九十二年度促字第二八六０八號支付命令及支付命令確定證明書在卷可憑（見原審卷第三四至三五頁），惟宣武公司對上開債務迄未清償事實，此為兩造所不爭執，則上訴人既為上開借款之連帶保證人，即屬民法第二百七十三條所稱之連帶債務人，被上訴人本件訴請連帶債務人即上訴人清償上開債務，於法並無不合，依上開說明，上訴人自須負連帶清償責任。
２上訴人辯稱係遭宣武公司負責人吳俊毅之詐欺，始擔任保證人，已對吳俊毅提
出刑事詐欺自訴，並已寄發存證信函予被上訴人終止保證契約，被上訴人收受該存證信函逾一個月以上，始終置若罔聞，依民法第七百五十三條規定，伊免負保證責任等語。然查：
⑴保證人雖基於與債務人之關係而作保，然保證契約之當事人僅保證人與債權
人，債務人並非契約當事人。本件上訴人縱因受債務人宣武公司之負責人吳俊毅詐欺而擔任連帶保證人，然本件連帶保證契約之當事人為兩造，上訴人並非受被上訴人之詐欺而簽訂保證契約，自無從以受吳俊毅詐欺為由撤銷本件連帶保證契約。
⑵次按「保證未定期間者，保證人於主債務清償期屆滿後，得定一個月以上之
相當期限，催告債權人於其期限內，向主債務人為審判上之請求。債權人不於前項期限內向主債務人為審判上之請求者，保證人免其責任」，民法第七百五十三條定有明文，惟連帶保證債務之債權人得同時或先後向保證人為全部給付之請求，保證人不得主張先訴抗辯權。同理，連帶保證人亦不得依民法第七百五十三條規定，定期催告債權人向主債務人為審判上之請求。否則一面認債權人得同時或先後向連帶保證人及主債務人求償，一面又賦與連帶保證人得定期要求債權人先向主債務人求償之權利，豈非矛盾？從而民法第七百五十三條之規定於連帶保證債務無適用之餘地（最高法院七十七年度台上字第一七七二號判決意旨參照）。查兩造簽訂之連帶保證書固未定有期間，惟上訴人係連帶保證人，已如前述，依上開說明，自無民法第七百五十三條規定之適用。退步言之，縱認本件有民法第七百五十三條規定之適用，惟被上訴人已於本件起訴前向宣武公司聲請發支付命令，並於九十二年六月二十三日確定在案，業如前述，亦符合民法第七百五十三條「向主債務人為審判上之請求」規定之要件，且民法第七百五十三條僅要求向主債務人為審判上之請求，並不及於向主債務人為保全程序或強制執行程序之請求，縱被上訴人未對宣武公司之財產採取保全措施，亦未違反民法第七百五十三條之規定，是上訴人此部分所辯，均為無理由。
⑶再按「就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人
終止保證契約。前項情形，保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務，不負保證責任。」，民法第七百五十四條定有明文。而「保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任」，最高法院七十七年台上字第九四三號判例可資參照。本件依連帶保證書內容，兩造約定就債權人即被上訴人與債務人宣武公司間借款、契約等債務，預定三百萬元為限額，由上訴人負連帶保證責任，核屬最高限額保證，且未定期間，依上說明，上訴人得隨時終止該保證契約，自合法終止後，不負保證責任；惟就終止前所生約定範圍內之債務，仍為保證契約效力所及，上訴人仍應負保證責任。上訴人主張已寄發存證信函，終止系爭保證契約等語，惟依上訴人提出之存證信函（見原審卷第十七至十九頁）所示，上訴人係於九十二年九月二十三日寄出，內容則係催告被上訴人對於宣武公司取得執行名義，依法聲請假扣押，尚非終止本件連帶保證契約之意思表示，難謂兩造之保證契約業已合法終止。退步言之，縱然上訴人主張受吳俊毅詐欺屬實，上開存證信函有終止本件保證契約之意思。惟上訴人依連帶保證書之約定，於九十一年十一月五日就本件宣武公司借款債務擔任連帶保證人，所擔保之本件借款債務原定借款期間為五年，因宣武公司於九十二年七月五日未依約繳納本息，而視為全部到期，宣武公司及上訴人即負有清償借款債務之義務，上訴人所負此連帶保證債務核屬其於九十二年九月二十三日終止前所生者，而為保證契約效力所及，上訴人仍應就此債務負保證責任。上訴人辯稱其已終止保證契約，就本件借款不負保證責任云云，亦無可取。
３上訴人又辯稱債務人宣武公司現已脫產殆盡，營業處所遷移未登記，其營運款
項借用他人帳戶等情況，均與伊簽訂保證契約時之原有狀況大不相同，依最高法院四十九年台上字第一七０九號判例，伊不須負保證責任等語。惟按「保證契約係基於保證人與主債務人間之信任，若主債務人有所變更，除已得保證人同意外，尚難謂其仍負保證之責」，最高法院四十九年台上字第一七０九號判例意旨可資參照，查本件連帶保證契約主債務人自始至終均為宣武公司，並無更換變動，縱宣武公司現已脫產殆盡，營業處所遷移未登記，其營運款項又借用他人帳戶等情況，與上訴人簽訂連帶保證契約時之狀況大不相同等情屬實，亦與該判例意旨要件不符，上訴人仍應負保證之責，是上訴人此部分所稱，亦不足取。
㈢本件借款之違約金約定非無效：
１按「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及
其他從屬於主債務之負擔」，民法第七百四十條定有明文。本件兩造簽訂之連帶保證書載明：「一經貴行通知，保證人願即將保證金額連同延滯期間應付利息（依貴行所規定利率計算），及各種違約金、損害賠償、各項費用、代付款項等一併代為償還清楚，決不藉口推諉」等語，已明確約定上訴人擔保範圍，包括主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。而本件借款期間為五年，宣武公司本得分期清償，然宣武公司僅攤還至九十二年六月四日止之本息，自九十二年七月五日未依約繳納本息，依借據約定宣武公司已喪失期限利益，債務視為全部到期，尚積欠被上訴人本金二百六十七萬七千一百五十六元，及自九十二年六月五日起算之利息，且因自九十二年七月五日違約未攤還本息，依借據第三條繳納利息償還本金及違約金第三、四項約定，應加付違約金。被上訴人請求上訴人如數償還餘欠本金及約定之利息、違約金，於法並無不合。
２上訴人雖辯稱：被上訴人請求之違約金係就遲延利息加計利息，違反公平交易
法第二十四條規定，乃被上訴人為巧取利益所設利上生利之違法措施，依民法第二百零六條規定，應屬無效等語。然按「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。對於利息，無須支付遲延利息。」，民法第二百三十三條第一項、第二項定有明文。又違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，於有違約情事時其請求權即已發生。本件債務人宣武公司向被上訴人借款三百萬元，約定借款期間為五年，利息為按被上訴人銀行基本放款利率加碼年息百分之二計付，目前為年息百分之三．三八五，且宣武公司應按月平均攤還本息，如違約未遵期繳納，即喪失期限利益，除按原約定利率支付遲延利息外，並應加計違約金。宣武公司自九十二年七月五日未依約履行，已構成給付遲延，並屬違約，自應按借據約定給付遲延利息及違約金。查宣武公司所負遲延債務為返還借款債務，係屬金錢債務，依法得加計遲延利息，該遲延利息之利率未逾法定最高利率，自無違法。又加計違約金，乃在確保宣武公司遵期履行清償借款之債務，於法亦無違。且違約金係區分宣武公司遲延期間，如在六個月以內者，按上開借款利率之百分之十計算，超過六個月部分，則按該利率之百分之二十計算，均係以未償還之本金計算，尚非就遲延利息部分再計付利息，自與民法第二百三十三條第二項「對於利息，無須支付遲延利息」、民法第二百零六條「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益」之規定並無違背，更非公平交易法第二十四條規定所稱足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。末按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。而約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院八十二年度台上字第二四七六號判決參照）。本件兩造前就借款約定逾期清償六個月以內者，按約定利率百分之十計付違約金，超過六個月部分則按約定利率百分之二十計付違約金，既經宣武公司與上訴人於締約之時，衡量情狀認屬合理，予以同意，而該違約金之計算方式，復為現行金融業界採行，且上訴人就違約金過高之有利於己之事實，復未舉證以實其說，是上訴人此部分所辯，均不可採。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人應就本件借款負連帶保證人責任為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求上訴人給付借款本金二百六十七萬七千一百五十六元，及自九十二年六月五日起至清償日止，按年息百分之三．三八五計算之利息，並自九十二年七月六日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，其逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經逐一審酌，核與本件判決之結果無礙，爰不逐一論述，附予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年三月十六日
民事第十二庭
審判長法官阮富枝
法官黃豐澤法官林麗玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年三月十七日
書記官鄭淑昀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。