裁判字號：臺灣高等法院89年上字第157號民事判決
裁判日期：民國93年03月16日
裁判案由：給付貨款
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第一五七號
上訴人鳳勝實業股份有限公司（即鳳城營造股份有限公司）法定代理人 陳宗田 台北市○○區○○路一段一○二巷十八號六樓訴訟代理人 李美雲
徐豐益 律師右一人複代理人 王玉鳳 訴訟代理人 許瑜容 律師被上訴人天南營造股份有限公司法定代理人 葉宗壁 訴訟代理人 羅瑞洋 律師右當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十三日台灣台北地方法院八十七年度訴字第二二六一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月三日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠兩造於八十五年八月五日簽訂花蓮鳳林台電E/5變電所新建土木工程（以下簡
稱系爭工程）預拌混凝土承攬合約（以下簡稱系爭承攬合約），而上訴人至八十六年六月間尚得請領之預拌混凝土款項合計新臺幣（下同）三百十四萬四千一百二十元，雖上訴人於八十六年六月二十八日財務發生因難，於同年月二十九日無法正常供料，但為不耽誤被上訴人與台灣電力股份有限公司（以下簡稱台電公司）間之合約工期，特於同年七月三日指派花蓮平和廠廠長 吳春長 與被上訴人協商，獲致協議，雙方決定於上訴人公司營運恢復正常之前，先變通由被上訴人公司供應水泥及砂石（水泥及砂石成本自預拌混凝土款項扣除）與上訴人，上訴人則繼續加工供料與被上訴人，直到上訴人運作恢復正常，上述協議已變更首開合約內容，雙方應依協議履約。詎被上訴人竟以上訴人違誤供料為由，拒付上述款項。
㈡證人吳春長於原法院結證稱，其確曾於八十六年七月三日與被上訴人法定代理
人協商暫由被上訴人供應砂石水泥，而由上訴人繼續供應混凝土，以維雙方權益，並獲協議，致有被上訴人所舉更生日報所載上訴人仍可繼續對系爭工程供料之報導，此報導益證證人所言非虛。原判決僅以台電公司函覆並無參與商議借料之事，即據以否定兩造挽救之協議，似嫌率斷。蓋兩造協商借料並無邀請台電公司協商之必要，台電公司未參與借料協商，不足以否定協商之事實。
㈢被上訴人所舉八十六年六月二十九日至同年七月十一日之工程日報表，記載「
因鳳城預拌混凝土無法出料停止要徑工程」，其筆跡與其他部分之記載不同，應係事後變造，且報告皆無台電公司人員簽名，其可信度可疑。
㈣台北市建築師公會鑑定逾期責任歸屬問題，其九十二年鑑字第五七號鑑定報告
書（以下簡稱第一次鑑定報告）指出，被上訴人因施工逾期遭業主台電公司扣款與上訴人停止供應預拌混凝土無涉，原法院准被上訴人抵銷扣款二百二十萬元即無理由。該報告亦指出，廠商承攬公共工程為確保施工進度，應預先寬裕找尋多數下游廠商以應不時之需，且兩造所簽署之供應合約並無排他性之約定，市場價格下跌時，被上訴人應尋求其他廠商供應預拌混凝土。上訴人依合約亦不得限制被上訴人尋求其他廠商供應預拌混凝土，相對的，被上訴人向其他廠商進貨價格較高，依合約規定，被上訴人亦不得向上訴人請求差額補償。故原法院准許被上訴人抵銷差價一百零五萬四千八百元，亦無理由。
㈤上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人三百十四萬四千一百二十元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
⒊上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人所承包系爭工程，所需之預拌混凝土係向上訴人購買，二十八天抗壓
強度每平方公分二一０公斤，每立方米單價為一千一百二十元，因上訴人於八十六年六月二十九日起突然停止供料予被上訴人，被上訴人為工程之所需，不得已另尋覓其他貨源，嗣與台亞預拌混凝土股份有限公司（以下簡稱台亞公司）另訂合約，惟二十八天抗壓強度每平方公分二一０公斤，每立方米之單價為一千三百元，較上訴人之單價每立方公尺高出一百八十元，台亞公司共供料五八六０立方米，總共價差一百零五萬四千八百元，係因上訴人違約停止供料，所導致被上訴人增加之支出，應由上訴人負賠償之責。依被上訴人與業主台電公司之合約，第一期工程每逾期完工一天，須繳納違約金二十萬元，第二期每逾一天為三萬元，台電公司已因被上訴人第一期工程逾期五十天、第二期逾期二十七天，而將應給付之工程款扣繳一千零八十一萬元，而上訴人所供應之預拌混凝土相關之工程屬第一期工程，因上訴人於八十六年六月二十九日起停止供料，致被上訴人無法進行要徑工程，致被上訴人另與台亞公司另訂新約，於八十六年七月十一因重新獲得供料為止，其間計有十一天工期無法進行，意即第一期所逾期五十天，其中至少有十一天是明顯因上訴人停止供料所直接造成，此十一天之逾期違約罰款共二百二十萬元，應由上訴人負賠償之責。
㈡上訴人引用被上訴人於原審提出之更生日報載：「上訴人仍可繼續對台電鳳林
變電所工地供料之報導」以証明吳春長證詞之真正。惟，該報載：「鳳城公司之董事會，因長期虧損，已決定自八十六年七月一日起停止營業。」，而吳春長八十七年十月一日於原法院竟證稱：董事會允其履行原有契約云云，即有不實。蓋上訴人既已無資金購料，如何履行原有契約？且上訴人所屬之花蓮平和廠自八十六年六月二十九日即未供料予被上訴人，據報載吳春長竟向記者稱：「近日來廠方仍有出料供應台電公司鳳林變電所工程之需要。」益証吳春長之證詞不可信，則吳春長於原法院証稱有與被上訴人達成協議云云，即無足採。更生日報之前揭報導係屬進行式，上訴人於上訴理由狀引申該報導為未來式，與實際之報導不符。
㈢上訴人主張星期日應不需出貨，上訴人停止供料之期間如遇星期日，應不可計
入本件損害額之內，然，被上訴人之工期為日曆天，縱令星期日，仍應計入工期，被上訴人於星期日施工時，如為需用預拌混凝土之工程，不論是上訴人或接續供料之台亞公司，均需依約供料，兩造之契約，亦無星期日不供料之特別約定；實際上星期日亦有供料，此有八十九年元月十九日、二月二日、三月十六日、五月十八日、六月十五日（以上為上訴人供料）、七月二十七日、八月十日、八月三十一日、十月十九日、十一月十六日（以上為台亞公司供料）之工程日報表足稽。上訴人上開主張實無理由。
㈣第一次鑑定報告書所載之理由，有諸多之誤會。依台北市建築物公會九十二年
鑑字第九三四號鑑定報告書（以下簡稱第二次鑑定報告）鑑定內容可得知：就日報表前後關係研判，應該已經屬於準備澆置混凝土之階段。第二次鑑定報告第二項部分「辦公室棟之組模自六月三日開始施作，至七月五日完成封模作業」，足證第一次鑑定報告係因資料不足及誤會工程日報表記載文字意思，導致鑑定單位誤認所致，故第一次鑑定報告書之鑑定意見不足採。被上訴人確實有許多工程在等待上訴人提供之預拌混凝土澆置，上訴人每遲延一天供應預拌混凝土，將造成被上訴人工程遲延一天等語置辯。
㈤答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭之事實：上訴人主張兩造於八十五年八月五日簽訂系爭工程承攬合約，上訴人至八十六年六月間尚得請領之預拌混凝土款項合計三百十四萬四千一百二十元之事實，業據其提出與陳述相符之結帳單四紙影本為據，且為被上訴人所不爭執，並提出系爭工程承纜約書影本乙份為憑，堪信上訴人此部分之主張為真正。
四、兩造爭點之論述：上訴人未能依約供應預拌混凝土致使工程逾期，及被上訴人另行向台亞公司購買混凝土是否有可歸責之事由？被上訴人得否以因工程逾期所遭違約罰款與上開價差與上訴人之債權主張抵銷？茲敘述如下：
㈠按民事訴訟法如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證
，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。
㈡上訴人自八十六年六月二十九日起無法依約供應預拌混凝土之事實，為雙方所
不爭執。上訴人雖主張於八十六年七月三日指派平和廠廠長吳春長與被上訴人協商，獲致協議，雙方決定於上訴人營運恢復正常之前，先變通由被上訴人供應水泥及砂石與上訴人，上訴人則繼續加工供料與被上訴人，直到上訴人運作恢復正常等情；則為被上訴人所否認。依前揭判例要旨，上訴人應就此有利於己之事實負舉證之責。經查，證人吳春長固於原法院證稱，其曾於八十六年七月三日與被上訴人法定代理人協商暫由被上訴人供應砂石水泥，而由上訴人繼續加工供應混凝土，以維雙方權益，並獲協議等語（原審卷第五八頁反面）。然，依被上訴人提出之更生日報報載：鳳城營造公司因長期虧損，已決定自八十六年七月一日起歇業，停止營運等情（原審訴字卷第七八頁背面）。上訴人既已停止營業，如何履行原有契約？吳春長原係上訴人之平和廠廠長，其證詞本難期公允。況，系爭工程在八十六年六月二十九日以後，台電公司輸變電工程處應被上訴人之要求，其預拌混凝土供應廠商改為台亞公司，並於同年七月五日會同製作配比及混凝土試體，七月十一日會同試體壓驗及出料，並無商議借料之情事，有台灣電力股份有限公司輸變電工程處北區施工處八十八年四月十七日輸北五㈠字第八八０四─二０五四Ｙ號函附於原審卷第一四三頁可參，足證吳春長之證詞與上訴人當時無法營運之狀況有矛盾之處。上訴人主張兩造間曾另訂協議云云，要難採信。
㈢被上訴人抗辯依兩造所簽訂之工程承攬約書約定，所需之預拌混凝土，為二十
八天抗壓強度每平方公分二一０公斤，每立方米單價為一千一百二十元，簽約後，不論中途工價、物價漲落均不調整，契約之訂約日期為八十五年八月五日，開工日期為八十五年八月三十一日，限定完工日期為八十七年七月三十一日等情，有工程承攬契約書附於原審卷第四四頁以下可參，堪信屬實。因上訴人自八十六年六月二十九日起無法依約供料予被上訴人，被上訴人為工程所需，另行尋覓其他貨源，嗣與台亞公司另訂合約，二十八天抗壓強度每平方公分二一０公斤，每立方米之單價為一千三百元，業據被上訴人提出預拌混凝土訂購合約書及發票影本五紙在卷可證（原審卷第三二頁、本院卷第四四頁至第四六頁）。則被上訴人抗辯台亞公司共供料五八六０立方米，總共價差為一百零五萬四千八百元《5860×(0000-0000)=0000000》，此係上訴人違約停止供料導致被上訴人增加之支出，為可歸責於上訴人等情，要非無據。上訴人另主張星期日不需出貨，上訴人停止供料之期間如遇星期日，應不可計入本件損害額之內。查，兩造約定之工期為日曆天，縱係星期日，仍應計入工期，契約亦無星期日不供料之特別約定；被上訴人於星期日施工時，如為需用預拌混凝土之工程，不論是上訴人或接續供料之台亞公司，均需依約供料。依台電公司之工程日報表所示，八十九年元月十九日、二月二日、三月十六日、五月十八日、六月十五日（以上為上訴人供料）、七月二十七日、八月十日、八月三十一日、十月十九日、十一月十六日（以上為台亞公司供料）均為星期日，亦有供料（本院卷第一一一頁以下），故上訴人此部分主張，亦無理由。
㈣上訴人執第一次鑑定報告，主張被上訴人因施工逾期遭業主台電公司扣款與上
訴人停止供應預拌混凝土無涉，原判決准被上訴人抵銷扣款二百二十萬元係無理由；且廠商承攬公共工程為確保施工進度，應預先寬裕找尋多數下游廠商以應不時之需，兩造所簽署之供應合約並無排他性之約定，市場價格下跌時，被上訴人尋求其他廠商供應預拌混凝土，上訴人依合約不得限制被上訴人尋求其他廠商供應預拌混凝土，相對的，被上訴人向其他廠商進貨價格較高，亦不得向上訴人請求差額補償，故原判決准許被上訴人抵銷差價一百零五萬四千八百元，亦無理由云云。經查，第一次鑑定報告理由固然記載：「經檢視工程日報表所載，本工程雖於八十六年六月二十九日停止供料，惟查八十六年六月二十八日之施工進度方剛開始進行組模及柱牆紮筋施作，按工程慣例約十四天完成一樓層結構體混凝土澆置而言，上開進度尚未達灌漿階段，故本工程並無因停止供料後立即面臨灌漿澆置問題，換言之，對要徑作業之進行應不影響。」（見外放第一次鑑定報告第三頁）。被上訴人則以被上訴人所施作之系爭工程，並不是只有一棟建築物，其他之建築物早已完成組模及柱牆紮筋，等待灌漿，第一次鑑定報告只根據部分不完整之工程日報表，致誤認八十六年六月二十八日之施工進度方剛開始進行組模及柱牆紮筋施作，而斷定進度尚未達灌漿階段，應有誤會等語置辯。經本院再送請台北市建築師公會為第二次鑑定，第二次之鑑定報告第一項部分載明「七月一日工程日報表甲方所填寫施工檢驗記要欄載：『搬運道‧‧‧預定澆置ＲＣ』『辦公室‧‧‧純水機房‧‧‧原水池水塔基礎預定澆置ＣＯＮＣ』」，就日報表前後關係研判，應該已經屬於準備澆置混凝土之階段」；第二項部分「辦公室棟之組模自六月三日開始施作一至七月五日完成封模作業（見外放第二次鑑定報告第二頁、第四頁）。綜觀第二次鑑定報告之鑑定理由，足證第一次鑑定報告係因資料不足及誤會工程日報表記載文字意思，導致誤認，在補充相關資料後，台北市建築師公會始做出第二次鑑定報告之結論：「第一項部分：⑴－⑷各項工程均屬已配筋完成，處於等待澆置混凝土之施工階段。第二項部分：辦公室八十六年六月二十八日之施工進度已達施工之後半，而非剛開始進行組模及柱牆紮筋施作，此部分應予釐清與更正」（第二次鑑定報告第五、六頁）。易言之，第一次之鑑定報告確係因資料不足致結論有所偏差，應予更正。則被上訴人抗辯確實有許多工程在等待上訴人提供之預拌混凝土澆置，上訴人每遲延一天供應預拌混凝土，將造成被上訴人工程遲延一天等情，應堪採信。
㈤上訴人所供應之預拌混凝土相關之工程屬第一期工程，因上訴人於八十六年六
月二十九日起停止供料，致被上訴人自八十六年六月二十九日起至八十六年七月十一日止無法進行要徑工程，此有被上訴人所提出之台電公司工程日報表可考。上訴人質疑台電公司准予不列入工期天數是否因上訴人停止供料不列入，經本院向台電公司函查，其覆以係因天侯因素及民族節日而不計逾期天數，有台電公司八十九年十月四日輸北五㈠字第0000－0000號函及工期統計表附於本院卷第八八頁以下可參。再參酌台電公司發給被上訴人之函件，台電公司准許不計工期之日期，並未包括上訴人停止工料之期間（本院卷九六至一○三頁）。則被上訴人抗辯第一期工程之逾期四十四天中，至少有十一天明顯係因上訴人停止供料所直接造成，此十一天之逾期違約罰款共二百二十萬元（一天二十萬元），應由上訴人負賠償之責，洵屬有據。
㈥業如前述，上訴人對於被上訴人所增加之成本一百零五萬四千八百元及為業主
台電公司因第一期工程逾期扣款之八百八十萬元其中之二百二十萬元，合計三百二十五萬四千八百元，負有賠償之義務。被上訴人主張依民法第三百三十四條之規定，與上訴人所請求之三百十四萬四千一百二十元債權互為抵銷，自屬有據，應予准許。經抵銷結果，上訴人已無可請求之金額。
五、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張本於承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年三月十六日
民事第三庭
審判長法官吳謙仁
法官魏大喨法官蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年三月十七日
書記官賴以真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。