裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第557號民事判決
裁判日期：民國93年03月16日
裁判案由：土地所有權移轉登記等
臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第五五七號
上訴人乙○○訴訟代理人 周美玲 律師複代理人 潘正中 被上訴人甲○○受告知人財政部台灣省北區國稅局台北縣分局法定代理人 劉正雄 訴訟代理人 廖祐進 右當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十一日臺灣新竹地方法院九十年度訴字第八一二號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年三月二日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及命上訴人負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣肆拾叁萬柒仟捌佰陸拾捌元及自民國九十年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之一。於由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人應將如原判決附表所示土地所有權應有部分四
分之一移轉登記予上訴人；如不能履行時，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）四十三萬七千八百六十八元，及自民國（下同）九十年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並確認上訴人對被上訴人就如原判決附表所示之土地，於新竹縣竹東地政事務所登記日期為七十九年十月五日、收件字號為東登字第九○○三號、設定本金最高限額三百五十萬元之抵押權所擔保之債權於五十八萬七千八百六十八元之範圍內存在。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠依最高法院七十年度第十八次民事庭會議決議㈡，於事實審法院最後言詞辯論
終結前，債務人之不動產雖經查封，然此時是否陷於給付不能，仍存有不同之法律見解。
㈡被上訴人至少應賠償上訴人五十八萬七千八百六十八元。
㈢被上訴人所積欠者，係營利事業所得稅、綜合所得稅、營業稅及各年度積欠之
稅金額，合計達三百四十八萬二千六百二十五元，對如此高之欠稅額，上訴人自不可能代繳，惟上訴人就如原判決附表所示土地（下稱系爭土地）係第一順位抵押權人，應較受告知人財政部台灣省北區國稅局台北縣分局（下稱北區國稅局台北縣分局）之各項稅款債權優先受償。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出最高法院七十年度第十八次民事庭會
議決議㈡、臺灣新竹地方法院九十年六月二十六日新院錦執賢字第三三九一號函及委託書為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠被上訴人願依原判決所命給付上訴人十五萬元。而被上訴人就系爭土地所有權
應有部分四分之一所積欠之稅款，本稅部分已繳納，僅罰款部分尚未繳納，現正申覆中，如無法繳納，被上訴人願將系爭土地所有權應有部分四分之一讓與國稅局，而不願交與上訴人。
㈡系爭土地之買賣契約書及使用同意書，均非被上訴人親自蓋章，且系爭土地已由上訴人使用期間已久，還要求被上訴人賠償，與常理不合。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
一、本件上訴人起訴主張：原審被告 姜一清 、 姜乾戊 、 姜坤榮 及被上訴人係兄弟，訴外人 姜許太妹 為姜一清之配偶，姜一清、姜乾戊、姜坤榮及被上訴人提供其等共有新竹縣○○鄉○○段雙溪小段三○七之一地號（地目建，面積為二四一二平方公尺，重測後為新竹縣○○鄉○○段○○○○號）為廠房基地，訴外人 彭東雄 則提供無形之技術，由彭東雄與姜一清經營化工原料製造買賣業務，於六十六年對外登記為「寶森化學工業有限公司」，嗣於七十三年九月十四日變更登記為「寶森化學工業股份有限公司」（下稱寶森公司）。迨至七十七年八月三十日，舊寶森公司易手經營，由上訴人及訴外人 黃沂榮 （其配偶 童清美 ）及 黃沂源 等人斥資一千七百萬元，向寶森公司買下一切不動產、機器設備、公司工廠登記證及生產技術等無形資產，且上訴人及訴外人黃沂榮（其配偶童清美）及黃沂源等人組成之新經營團隊，已依約將價金付清予舊經營團隊。姜一清、姜乾戊、姜坤榮及被上訴人與新寶森公司，並於七十九年九月十五日訂立土地買賣所有權移轉契約書，而該買賣契約訂立時，系爭土地使用編定原為丁種建築用地，並非農牧用地，且七十九年十月十五日，姜一清、姜乾戊、姜坤榮及被上訴人出具同意書，載明系爭土地於土地編定使用變更可以過戶時，應無條件提供證件，協助辦理移轉，並無民法第二百四十六條規定之自始無效之問題，然因代書作業問題，誤以為無法辦理買賣移轉登記，遂經買賣雙方同意，將系爭土地設定最高限額為三百五十萬元之抵押權予寶森公司，並同意由寶森公司永久使用，其後系爭土地始更正編定為「農牧用地」。本件原由寶森公司提起訴訟，請求姜一清、姜乾戊、姜坤榮及被上訴人依買賣契約辦理移轉登記，嗣於九十一年八月七日新寶森公司召開股東會，決議將本件之實體權利均讓與上訴人。又本件於設定上開抵押權時，姜一清、姜乾戊、姜坤榮及被上訴人即願向寶森公司負擔三百五十萬元之債務，並以系爭土地權利全部移轉予寶森公司時，為債之消滅原因，此顯係約定以三百五十萬元為給付不能之損害賠償額。則系爭土地如任一所有人有給付不能之情事時，該所有人應賠償上訴人三百五十萬元，並就該項賠償併請求確認就系爭土地抵押債權於三百五十萬元之範圍內存在等情，爰依買賣之法律關係，求為命㈠姜一清、姜乾戊、姜坤榮及被上訴人應就如原判決附表所示每人權利範圍均各為四分之一，合計權利範圍為全部之系爭土地，將該土地所有權全部移轉登記與上訴人所有；如有任一所有人履行不能時，該所有人應賠償上訴人三百五十萬元及自履行不能之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡右開賠償額，確認上訴人對姜一清、姜乾戊、姜坤榮及被上訴人等四人就如原判決附表所示土地，於新竹縣竹東地政事務所登記日期為七十九年十月五日，收件字號為東登字第９００３號，設定本金最高限額三百五十萬元之抵押權所擔保之債權於三百五十萬元之範圍內存在之判決（原審判命原審被告姜乾戊、姜坤榮、姜一清應將如原判決附表所示土地，分別移轉登記應有部分各四分之一予上訴人。被上訴人應給付上訴人十五萬元及自九十年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；而駁回上訴人其餘之請求。原審被告姜乾戊、姜坤榮及姜一清對其等敗訴部分，未聲明不服而確定；上訴人對其敗訴部分，僅就上訴聲明第二項部分聲明不服，其餘部分未據一併聲明不服而確定）。
被上訴人則以：原審被告姜一清前參與訴外人彭東雄之合夥事業，被上訴人固同意由姜一清處理部分農地交換及移轉登記，惟並未取得任何代價。七十九年九月十五日之買賣契約書，並未約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，亦未約定待無自耕能力之第三人有自耕能力時再為移轉登記，故其契約仍屬無效。且被上訴人未收取上訴人任何金錢亦未積欠任何債務，自無任何抵押債權可言云云，資為抗辯。
二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十二年十二月一日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院卷第一一○頁）。經查寶森公司之新經營團隊於七十七年八月三十日，以童清美個人名義與舊寶森公司之負責人姜許太妹訂定買賣契約，購買寶森公司之全部資產，嗣於七十九年九月十五日，新經營團隊以寶森公司名義，就如原判決附表所示土地與姜一清、姜乾戊、姜坤榮及以被上訴人名義訂定土地買賣所有權移轉契約書，並於七十九年十月五日辦理本金最高限額為三百五十萬元之抵押權予寶森公司，並由寶森公司使用之事實，為兩造所不爭執（見原審卷第一九○頁），並有土地登記謄本（見原審卷第十八頁至第二三頁）、買賣合約書、買賣移轉登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、抵押權定契約書、他項權利證明書（見原審卷第六二頁至第七○頁）及土地使用同意書（見原審卷第七五頁）為證，自堪信為真實。茲僅就兩造之爭執點，分述如左：
㈠被上訴人抗辯系爭土地所有權應有部分四分之一，伊係因繼承取得，伊未授權
他人出賣，系爭買賣契約書非伊所訂立，伊未簽名蓋章云云。惟查被上訴人已自認上開買賣所有權移轉契約書上關於伊之印鑑章為真正（見本院卷第一五八頁、原審卷第六八頁），且被上訴人及姜乾戊、姜坤榮共同委任之訴訟代理人（見原審卷第九二－一頁）於原審亦自認：「我們不否認（買賣契約地號三○七之一契約）印章的真正，我們同意姜一清拿我們的印章去辦（理）」（見原審卷第一九○頁），而被上訴人復不能舉證證明委任書係屬偽造，已足證明被上訴人與姜乾戊、姜坤榮均同意姜一清訂立系爭土地之買賣契約。縱系爭買賣契約書非被上訴人親自簽名蓋章，惟被上訴人既同意將印鑑章交與姜一清辦理，自係授權姜一清簽訂系爭買賣契約書。是被上訴人所為之上開抗辯，殊不足取。
㈡又查寶森公司於六十六年五月九日原經台灣省府建設廳核准設立許可為新竹縣
○○鄉○○段雙溪小段三○七之一地號（即系爭土地重測前之地號）、同段三○七之二地號二筆土地，面積一○三六平方公尺，嗣因分割核准變更為同段三○七之八地號、三○七之九地號、三○七之十地號、三○七之十一地號等四筆土地，面積一○一七平方公尺，該廠自核准原地號按工業用地分割面積後，同段三○七之一地號、三○七之二地號土地為非工業用地範圍，經新竹縣政府以七十九年十月十二日府地用字第八○四一四號函核准更正編定為農牧用地等情，有新竹縣政府函文及土地登記謄本可稽（見原審院卷第二三○頁、二二頁），而上開三○七之八地號、三○七之九地號、三○七之十地號、三○七之十一地號土地，均已移轉登記予寶森公司所有，為兩造所不爭執。是上開三○七之一地號土地，原編定為工業用地之範圍，包括同段三○七之二地號土地部分，面積僅一○三六平方公尺，並非全部，且已分割為上開同段三○七之八至三○七之十一地號土地，此部分土地均已移轉登記予上訴人，系爭土地應係未分割部分，且此部分因並非廠房基地，原即未核准編定為工業用地，故於七十九年十月十二日經新竹縣政府更正編定為農牧用地。
㈢按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能之情形可以除去，而
當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第二百四十六條第一項定有明文。經查姜一清、姜乾戊、姜坤榮及被上訴人於七十九年十月十五日曾出具土地使用同意書（見原審卷第七五頁），其上記載：
「．．．因該筆土地係農牧用地，礙於現行法令不得移轉予寶森化學工業股份有限公司，．．．若日後法令更改或土地編定使用變更可以過戶時，立同意書人等將無條件提供辦理所有權移轉所需之證件，協助辦理移轉．．．」，是寶森公司與姜一清、姜乾戊、姜坤榮及被上訴人，於訂約後知悉系爭土地乃農牧用地，不能移轉登記予寶森公司時，雙方又再約定於日後法令更改或土地編定使用變更可以移轉登記時，姜一清、姜乾戊、姜坤榮及被上訴人應無條件移轉登記，顯屬於不能之情形除去後為給付之約定，揆諸上開說明，本件買賣契約自屬有效。
㈣上訴人主張伊為系爭土地之抵押權人，而稅捐之徵收，僅優先於普通債權，於
抵押權之後，依強制執行法第八十條之一第一項之規定，北區國稅局台北縣分局所為之禁止處分，顯為無益之保全，自得除去，伊自得訴請被上訴人移轉系爭土地所有權應有部分四分之一云云。惟查：
⒈按行政執行法第二條規定：「本法所稱行政執行，指公法上金錢給付義務、
行為或不行為義務之強制執行及即時強制」；又行政執行法施行細則第二條規定：「本法第二條所稱公法上金錢給付義務如下：稅款、滯納金、滯報費、利息、滯報金、怠報金及短估金。‧‧‧」。經查被上訴人所有之系爭土地所有權應有部分四分之一，因欠繳稅款，於八十九年五月二十三日經地政機關依北區國稅局台北縣分局以北區國稅北縣徵第00000000號函辦理禁止處分登記，有土地登記謄本（見原審卷第二五四頁）及上開函文（見本院卷第八二頁）可稽，且為兩造所不爭執。再經徵諸上開函文記載北區國稅局台北縣分局對被上訴人所為之禁止處分，係依據稅捐稽徵法第二十四條第一項之規定所為，依北區國稅局台北縣分局北區國稅北縣四字第○九二一○五三八六七號函（見本院卷第八○頁）記載：「‧‧‧本分局因欠稅人甲○○於八十九年間，因滯納八十二、八十三、八十五年度之營利事業所得稅及綜合所得稅計一五六、八四二元，乃於同年五月二十二日以北區國稅北縣徵第00000000號函囑竹東地政事務所，對 姜君 所有位於新竹縣○○鄉○○段第六四七地號之土地為禁止處分登記。但因自九十二年一月一日以後，因營業稅移撥國稅局暨姜君於八十五年度以後仍陸續有其他滯納金之欠稅未清繳，故至九十二年八月二十七日止，姜君因積欠營利事業所得稅、綜合所得稅及營業稅等各年度欠稅金額合計達三、四八二、六二五元」，足證被上訴人所積欠之稅款，係屬行政執行法第二條所定之行政執行，自應適用行政執行法之規定。
⒉依行政執行法第一條規定：「行政執行，依本法之規定；本法未規定者，適
用其他法律之規定」。經查債務人之財產為債權人之總擔保，債務人不履行其公法上應盡之金錢給付義務，如賦稅等，該稅款仍為其債務之一，並不因行政執行法之施行而異，稅捐機關自得於他債權人強制執行時，就債務人之公法上金錢給付義務聲請參與分配。是行政執行法就執行債務人財產強制執行時需參與分配，雖未規定，惟遇於執行時，有須參與分配以達成執行目的之必要時，自得適用強制執行法之規定而參與分配，否則坐令國家稅收嚴重流失，當有違公共利益。再依稅捐稽徵法第二十四條第二項及同法第三十九條第一項分別規定：「前項欠繳應納稅捐之納稅義務人，有隱匿或移轉財產、逃避稅捐執行之跡象者，稅捐稽徵機關得聲請法院就其財產實施假扣押，並免提供擔保」、「納稅義務人應納稅捐，於繳納期間屆滿三十日後仍未繳納者，由稅捐稽徵機關移送法院強制執行」。足證北區國稅局台北縣分局於被上訴人有上開情形時，自得逕移送法院強制執行。依上開說明，北區國稅局台北縣分局自得聲請參與分配，並不因行政執行法之施行而異。雖依稅捐稽徵法第六條第一項，及加值型及非加值型營業稅法第五十七條之規定，欠繳稅款，僅優先於普通債權，而後於抵押債權而受清償，惟北區國稅區台北縣分局既得聲請參與分配，且強制執行法第八十條之一第一項所謂「無益執行」，係指不動產之拍賣最低價額不足清償優先債權及強制執行之費用。縱上訴人有抵押債權存在，惟被上訴人所有系爭土地所有權應有部分四分之一既未經拍賣，其拍賣最低價額是否不足清償上訴人之抵押債權仍屬未定之數。是上訴人所為之上開主張，自屬無據。
⒊次按出賣人於訂約後，其出賣之不動產，因欠稅，經稅捐機關通知地政機關
禁止移轉，則買受人請求出賣人辦理不動產移轉登記，係處於給付不能之狀態，且此給付不能係可歸責於出賣人之事由所發生。經查被上訴人所有之系爭土地所有權應有部分四分之一，於出賣予寶森公司後，既因欠稅，經北區國稅局台北縣分局通知地政機關為禁止處分登記，依稅捐稽徵法第二十四條第一項規定，已不得為移轉，則上訴人依系爭買賣契約，請求被上訴人移轉登記系爭土地應有部分四分之一，自屬給付不能，惟係因可歸責於被上訴人之事由所致。雖上訴人主張依最高法院七十年度第十八次民事庭會議決議㈡，債權人訴請辦理不動產所有權移轉登記，該不動產於事實審法院最後言詞辯論終結前尚在被執行查封中，此時債務人並未陷於給付不能云云。惟查系爭土地所有權應有部分四分之一已為禁止處分登記，並非僅查封中，且於本院九十三年三月二日言詞辯論終結前，該項禁止處分登記尚未除去，自仍屬處於給付不能之狀態，法院自不能命為移轉登記，顯與上開決議之結論不同。是上訴人所為此部分之主張，亦屬無據。
㈤再按不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力
，民法第七百五十八條定有明文。經查姜一清、姜乾戊、姜坤榮及被上訴人就如原判決附表所示土地，設定本金最高限額為三百五十萬元之最高限額抵押權予寶森公司，而寶森公司於九十一年八月七日，將本件之實體權利讓與上訴人，本件抵押權為從權利，依民法第二百九十五條第一項規定，本件抵押權自已隨同移轉予上訴人。又如原判決附表所示土地所有權應有部分除系爭部分外之四分之三，已於九十二年九月二十四日移轉登記為上訴人所有，有土地所有權狀可稽（見本卷第一二二頁）；至系爭被上訴人所有權應有部分四分之一，於本院九十三年三月二日言詞辯論終結之日止，寶森公司迄未就系爭抵押權辦理權利變更登記為上訴人名義，此亦為兩造所不爭執（見本院卷第一五七頁），依民法第七百五十八條規定，上開抵押權之變更，尚不生效力。足證上訴人尚非系爭土地所有權應有部分四分之一之抵押權人，則其請求就五十八萬七千八百六十八元之範圍內，確認應屬於本件抵押權所擔保之債權，自屬無據。
㈥上訴人復主張系爭土地履行不能之損害賠償額應為五十八萬七千八百六十八元
或應按被上訴人所共有之系爭土地所有權應有部分四分之一，於北區國稅局台北縣分局於八十九年五月二十三日限制登記時之土地價額為準等語。經查：
⒈依民法第二百二十六條第一項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不
能者，債權人得請求賠償損害」，且此給付不能係可歸責於出賣人之事由所發生，則上訴人依民法第二百二十六條第一項之規定，請求被上訴人賠償損害部分，自屬有據。雖上訴人主張如原判決附表所示土地，於系爭買賣契約訂立後，因不能辦理移轉登記予寶森公司，嗣寶森公司與姜一清、姜乾戊、姜坤榮及被上訴人約定，將系爭土地設定最高限額為三百五十萬元之抵押權予寶森公司，並以系爭土地權利全部移轉予寶森公司，為債之消滅原因，則上開三百五十萬元係寶森公司與姜一清、姜乾戊、姜坤榮及被上訴人間所約定之損害賠償額云云，並提出抵押權設定契約書（見原審卷第六九頁之一）、他項權利證明書（見原審卷第七○頁）及土地登記謄本（見原審卷第十九頁）為證。惟按最高限額抵押權，乃對於繼續發生之法律關係將來可發生之債權，預定一最高限度額，而以抵押物擔保之一種特殊抵押權，故此最高限度額並非實際之擔保額，實際之擔保額須另行確定。是本件寶森公司與姜一清、姜乾戊、姜坤榮及被上訴人間設定上開最高限額抵押權時，雖約定最高限額為三百五十萬元，但此金額並非實際之債權額，自不得依此即逕認寶森公司與姜一清、姜乾戊、姜坤榮及被上訴人間所約定之損害賠償額為三百五十萬元。
⒉次按民法第二百二十六條第一項規定，債務人嗣後不能所負之損害賠償責任
，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第二百十三條第一項及第二百十六條規定自明（參照最高法院九十二年度台上字第八二九號判決）。則出賣人於訂約後，其出賣之不動產，因積欠稅款，經稅捐機關通知地政機關禁止移轉，買受人請求出賣人辦理不動產移轉登記，係處於給付不能之狀態。足證被上訴人因積欠稅款，經北區國稅局台北縣分局通知地政機關為禁止處分登記時，即處於給付不能之狀態。依前開說明，被上訴人履行不能之賠償額，應依北區國稅局台北縣分局於八十九年五月二十三日以北區國稅北縣徵第00000000號函對系爭土地辦理禁止處分登記時，系爭土地之價值為準。再依北區國稅局台北縣分局九十二年八月二十八日北區國稅北縣四字第○九二一○五三八六七號函文所載：「‧‧‧因本局承辦人員之異動，因此於八十九年間對前揭土地（即系爭土地）之禁止處分價值已不可考，‧‧‧」（見本院卷第八一頁）。本院乃函請新竹縣政府鑑定系爭土地於八十九年五月二十三日之價值（見本院卷第八十八頁），依新竹縣政府函復（見本院卷第九九、一○○頁），系爭土地於八十九年五月二十三日之查估價格為每平方公尺一千一百元。則被上訴人所共有系爭土地應有部分四分之一，於八十九年五月二十三日時之價格應為六十四萬六千六百五十四元（其計算式為：1100×2351.47×1/4=646,654，元以下四捨五入）。上訴人雖於上訴理由書中主張伊保留依鑑定結果擴張聲明數額之權利（見本院卷第二一頁），然上訴人既未為訴之變更或追加，本院自僅得於上訴人聲明範圍內加以審酌。
準此，被上訴人就履行不能之賠償額，應為五十八萬七千八百六十八元。
⒊末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給
付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。上訴人請求被上訴人損害賠償部分，兩造並未約定給付期限，應自上訴人催告被上訴人給付之翌日起算。是上訴人以起訴狀繕本之送達代催告，請求被上訴人自起訴狀繕本送達之翌日即九十年十二月二十一日（見原審卷第一○一頁）起算法定遲延利息，自屬有據。則上訴人以被上訴人有可歸責於己之事由致給付不能，訴請被上訴人給付五十八萬七千八百六十八元，自屬有據。於扣除原審已判命被上訴人應給付之十五萬元後，則被上訴人僅須再給付四十三萬七千八百六十八元（其計算式為：587,868－150,000＝437,868）。
三、綜上所述，被上訴人依據買賣契約之法律關係，請求上訴人再給付四十三萬七千八百六十八元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年十二月二十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許；至超過上開部分之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十三年三月十六日
民事第七庭
審判長法官林鄉誠
法官梁玉芬法官王聖惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年三月十六日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。