裁判字號：臺灣高雄地方法院94年易字第332號刑事判決
裁判日期：民國94年05月06日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度易字第332號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○男28歲上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（93年度偵字第16907號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、本件聲請簡易判決意旨略以：甲○○係後備軍人，原居住於高雄縣鳳山市○○街○巷○號（即其戶籍地址），早於民國91年2月23日起遷出上開處所，竟意圖避免教育召集，而無故不依規定申報居住處所遷移，致使高雄縣後備司令部所發指定甲○○應於93年8月4日前往屏東龍泉營區報到之教育召集令無法送達，因認甲○○涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。本件公訴意旨認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪，惟該條例第10條第1項已於91年6月26日修正，並自同年月28日起施行，該修正後之妨害兵役治罪條例第10條第1項增訂『意圖避免召集處理』之構成要件，同條第3項則規定：『後備軍人犯第
1項之罪，．．致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑』，是上開犯罪之構成，係以「後備軍人意圖避免召集處理」為主觀要件。換言之，修正後妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪，係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非以教育召集令、高雄縣警察局鳳山分局文山派出所填載之召集令交付通知書、戶口查察通報單各1份、列管後備軍人行方不明（遷出未報）移送法辦年籍表各1份等，為其論罪依據。訊據被告固不否認93年8月4日送達教育召集令時，戶籍設於高雄縣鳳山市○○街○巷○號，實際上卻居住在台中市○區○○○路○○○號4樓之1，惟堅決否認有何妨害兵役犯行，辯稱：
伊自90年12月間起即住在台中市○區○○○路○○○號4樓之
1，伊之戶籍係因父親於88年10月2日，以伊之名義購買高雄縣鳳山市○○街○巷○號房屋，始將伊之戶籍遷至該處，嗣該房屋於93年3月間轉賣後，又因一時疏忽，未將戶籍遷出，並非為避免召集而故意不將戶籍遷至實際居住地即台中市○區○○○路○○○號4樓之1等語。
四、經查：本件被告之戶籍雖於88年12月8日即遷至高雄縣鳳山市○○街○巷○號，惟被告之戶籍遷至該處，係因其父親乙○○個人信用有瑕疵，倘以其名義購買房屋，將無法辦理銀行貸款，故以被告之名義購買該屋，並於88年10月2日辦理登記，嗣於88年12月8日，再將被告之戶籍遷至該處一節，業據被告供承在卷，核與證人乙○○於本院證述相符，並有法務部個人基本資料查詢結果、高雄縣鳳山地政事務所異動索引1份在卷可稽，雖然證人乙○○將被告之戶籍遷至上址，事先曾徵得被告之同意，此為被告所不否認，並據證人證述無訛，惟遷址一事係因證人乙○○先借用被告名義購屋，再徵得被告同意而為戶籍之遷移，故被告係因配合其父親安排，始被動辦理戶籍登記，並非出於被告主動意願，自難認其將戶籍遷至上址，係出於避免召集之意圖；至於被告戶籍遷至上址後，雖曾與其父親乙○○共同在該處居住一年多，惟因當時被告之父母親已離異，被告之母親居住在台中，父親住在上址，故被告均在台中及高雄兩地來來去去，惟大部分時間，均住在台中，一年多之後即90年間，被告與其父親乙○○即因經商關係搬離高雄至台中居住，原來之房屋則無人居住，直至93年3月24日經法院拍賣，始由案外人 林秀美 拍定等情，亦據證人乙○○證述綦詳，並為被告所不否認，復有土地及建物登記第二類謄本各1份在卷可憑，準此，被告雖曾在上址居住，惟其大部時間均住在台中，至高雄應僅係陪伴或探視父親，以盡孝道，並無長期居住該處之意，是能否認被告有居住該處之事實，已不無疑義，縱認被告有居住該處事實，亦因90年間被告與其父親乙○○搬離該址時，上開房屋尚未轉手，已如前述，而被告之戶籍係因其父乙○○借用其名義購屋始將其戶籍遷入，亦如前述，則被告嗣後與其父親一起搬離該處時，該屋既尚未轉手，則被告未將其戶籍遷移，亦係基於其當初為配合其父親安排，始同意將戶籍遷入之本意，並非為逃避召集，而故意不依規定申報居住處所遷移，要屬無疑。至於嗣後該房屋雖於93年3月24日經法院拍賣由案外人林秀美拍定，惟被告及其父親乙○○對此事均不知情，係直至94年4月18日本院開庭當天，乙○○向地政機關申請建物及土地登記謄本時，二人始知上開房屋及土地已移轉登記予他人，亦據被告供承在卷，核與證人乙○○證述相符，依此，被告既不知上開房屋及土地已移轉登記予他人一事，自無將其戶籍辦理遷出之理，否則即違背其當初同意其父親將其戶籍遷至該處之用意。
五、至於公訴人提出附卷之軍人離營轉服預備役報到憑證卡1紙，其上記載被告報到之時間為87年12月，早在被告戶籍遷至上址之前，故與本案無何關聯性；另公訴人提出附卷之台中市後備司令部教點召歷史資料固記載教召日期為92年5月21日，惟被告否認曾經接獲該次教育召集之通知，亦未參加該此教育召集，而從上開卷附資料記載亦無法證明被告曾經參與該次教育召集，自難以被告曾經參加92年5月21日之教育召集，而認被告本次係意圖避免召集，居住處所遷移，無故不依規定申報，附此敘明。
六、綜上，足認本件被告係因其父親乙○○以被告名義購屋，始同意其父親將其戶籍遷至上址，當時被告實際均住在台中，至於被告於其父親購屋後雖有一年多曾經與其父住在高雄上址，惟均係為陪伴及探望父親始偶爾至高雄住在該處，大部分時間仍住在台中，自難認其有居住該址之事實，且嗣後房屋遭法院拍賣，又為被告所不知，則被告未將其戶籍遷出，顯係基於配合其父親以被告名義購屋，須將其戶籍遷至該處，並非意圖避免召集，故被告上開所辯，應足採信，此外，公訴人又未就被告主觀上有何避免召集之意圖，善盡其實質舉證責任，說服法院形成有罪之心證，依上開說明，被告雖無故未依規定申報其實際居住處所，惟被告主觀上並無避免召集之意圖，核與妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪之構成要件有間，自不能令負刑責。既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國94年5月6日
刑事第九庭審判長法官李璧君
法官黃惠玲法官陳筱蓉以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年5月16日
書記官林秀敏