裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上重更(二)字第13號刑事判決
裁判日期：民國93年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上重更（二）字第一三號
上訴人即被告丙○○上訴人即被告甲○○共同選任辯護人 廖志堯 右上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年度重訴字第一一○二號中華民國九十一年十一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第九一九七、一七六一二號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於被告甲○○部分及被告丙○○販賣第一級、第二級毒品與定執行刑部分，均撤銷。
丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案如附表貳編號壹所示之海洛因沒收銷燬之。扣案之呼叫器壹個、ＮＯＫＩＡ廠牌三三一○型號之行動電話號壹支（內含電話號碼○九一五─二八四四四五號、○九二八─六五二三九四號ＳＩＭ卡各壹張）及電子磅秤壹台，均沒收。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。扣案如附表貳編號壹所示之海洛因、沒收銷燬之。扣案之呼叫器壹個、ＮＯＫＩＡ廠牌三三一○型號之行動電話號壹支（內含電話號碼○九一五─二八四四四五號、○九二八─六五二三九四號ＳＩＭ卡各壹張）及電子磅秤壹台，均沒收。
事實
一、丙○○素行不佳，前曾因違反麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經台灣台中地方法院分別判處有期徒刑三月及五月，並定其應執行刑為有期徒刑七月確定，於民國（下同）八十六年五月九日易科罰金執行完畢；復於八十八年間，因違反毒品危害條例案件，經最高法院就販賣第一級毒品部分判處有期徒刑九年，就販賣第二級毒品部分判處有期徒刑九年，並定其應執行刑為有期徒刑十七年確定（尚未執行完畢）；另於八十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院就施用第一級毒品部分判處有期徒刑一年，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑十月，並定其應執行刑為有期徒刑一年八月確定（尚未執行完畢）。甲○○亦素行不佳，前曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院就施用第一級毒品部分判處有期徒刑八月，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑四月，並定其應執行刑為有期徒刑十月確定；又於九十年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院處有期徒刑一年確定（均尚未執行完畢，不符合累犯之規定）。
二、緣綽號「黑人」之 林天助 （已於九十年三月十三日死亡）因先前積欠丙○○債務，乃於八十九年七月間某日，在臺中市○○路某處，將如附表一編號一、二所示之制式手槍、編號三所示之改造手槍、編號四、五所示之制式子彈、編號六、七所示之改造子彈交付予丙○○用以抵償債務，並言明日後再以款項贖回。丙○○明知林天助所交付如附表一所示之槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，竟未經許可，予以收受如附表一編號一、二所示之制式手槍、如附表一編號三所示之改造手槍、編號四、五所示之制式子彈、編號六、七所示之改造子彈等物，未經許可而持有，其後將該等槍、彈置放在臺中市○○○街○號四樓其居所附近之草叢內（丙○○未經許可持有手槍部分業經原審法院判處有期徒刑八年、併科罰金新台幣五十萬元在案，嗣丙○○提起上訴，於九十一年十二月二十六日當庭具狀撤回上訴而告確定，詳如後述理由四）。
三、丙○○未經許可持有上開槍彈後，另行起意，於九十年五月十五日某時，欲以新台幣（下同）一百十萬元之價格，向一名綽號叫「國華」之成年男子販入海洛因及安非他命等毒品，以供日後販賣之用，惟丙○○恐於販入毒品時遭人侵吞，被黑吃黑，遂於當日出發前自前開藏放槍、彈之草叢處取出如附表一所示之槍枝及子彈，以備不時之需。而與其知情之妻甲○○共同意圖營利，基於意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意聯絡，且甲○○並明知如附表一編號
一、二所示之制式手槍、編號三所示之改造手槍、編號四、五所示之制式子彈、編號六、七所示之改造子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟與丙○○基於共同持有上開槍枝及子彈之犯意聯絡，與丙○○共同攜帶如附表一所示之槍枝及子彈，（上開共同持有槍彈罪，丙○○部分已確定、甲○○則經本院前審判處有期徒刑六年，併科罰金新台幣三十萬元，上訴最高法院雖經駁回其上訴，惟因與其所犯共同販賣毒品罪，二罪間互有方法結果之牽連犯關係，應依牽連犯之規定從一重之販賣毒品罪處斷，基於審判不可分關係，其共同販賣毒品罪上訴之效力仍及於共同無故持有槍枝罪部分，是被告甲○○於共同無故持有槍枝罪，實質上並未確定，本院仍就被告甲○○該裁判上一罪之共同販賣毒品罪與共同無故持有槍彈罪，全部事實加以審理判決，詳如後述理由二之㈤所載）前往國道一號高速公路「中清交流道」附近，二人於是日下午某時，至國道一號高速公路「中清交流道」附近後，由丙○○下車以一百十萬元之價格向綽號「國華」之人一次同時販入如附表二所示之海洛因及安非他命，甲○○則留在車內負責保管上開槍枝及子彈，以防被黑吃黑，嗣丙○○販入上開毒品後，旋與甲○○將販入之海洛因及安非他命毒品準備攜回其二人位於臺中市○區○○○街○號四樓之居所，以供日後販賣予不特定之吸毒品者之用，並從中牟利，惟在返回居所時，即為警查獲，並當場在甲○○所提之手提袋內扣得如附表一所示之槍枝及子彈，在丙○○所提之手提袋內扣得如附表二所示之毒品（其中安非他命部分業經沒入銷毀），及其所有供販入上開毒品所用之呼叫器一個ＮＯＫＩＡ廠牌三三一○型號之行動電話號一支（內含電話號碼○九一五─二八四四四五號、○九二八─六五二三九四號ＳＩＭ卡各一張）、電子磅秤一台等物。
四、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告丙○○、甲○○等二人販賣毒品部分：訊據上訴人即被告（以下簡稱為被告）丙○○對於在前開時間攜帶如附表一所示之槍彈與上訴人即被告（以下簡稱為被告）甲○○一起至國道一號高速公路「中清交流道」附近，以一百十萬元之價格，向一名綽號叫「國華」之成年男子販入如附表二所示之海洛因、安非他命等毒品，及販入後返回其臺中市○區○○○街○號四樓居所時，為警查獲，並扣得如附表一所示之槍彈、如附表二所示之海洛因、安非他命及上開呼叫器一個、ＮＯＫＩＡ廠牌三三一○型號之行動電話號一支、電子磅秤一台等物品之事實雖坦承不諱，但否認有販賣毒品之犯行，辯稱：伊販入上開毒品係要供自己吸食之用，並非要供販賣之用，因伊當時被通緝中，且買多比較便宜，故伊始一次購入上開毒品，且甲○○只是愛跟伊出門不知道伊有買毒品云云。被告甲○○亦坦承於前開時間有與被告丙○○一起至國道一號高速公路「中清交流道」附近，及嗣返回其臺中市○區○○○街○號四樓居所門口時有為警在被告丙○○所提之手提袋內查獲如附表二所示之毒品等物品等事實不諱，但否認有販賣毒品之犯行，辯稱：案發當日伊雖有與被告丙○○一起至國道一號高速公路「中清交流道」附近，伊僅知被告丙○○係要去買毒品供自己吸用，不知被告丙○○要買這麼多，並無販賣毒品之情云云，經查：
㈠、扣案如附表二所示之毒品經鑑定結果，編號一所示之白色磚塊及白色粉末十五包，確係第一級毒品海洛因，淨重四百零一．九二公克，純度約百分之６７．１０，編號二所示之白色晶體，則係第二級毒品安非他命，其中編號一、淨重九九七．六四公克，純度約百分之９５．９８，編號二、淨重四五九．一八公克，純度百分之９９．７３，此有法務部調查局九十年六月八日九十陸（一）字第九○一六七四九一號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局九十年八月二十二日刑鑑字第一七七四三八號鑑驗通知書等各一份在卷可按（見偵查卷第七十二頁及第九十四頁），並有扣案之如附表二所示之海洛因及安非他命可資佐參；被告丙○○復自承扣案之如附表二所示之毒品係其以一百十萬元之價格向綽號叫「國華」之成年男子所購買無訛（見九十年度偵字第九一九七號第十八頁正面、本院上訴卷第六一頁、第一三五頁），並提出台中市九信放款資料明細表影本一份為憑（原審卷第一二四頁）；雖被告甲○○一度於本院上訴審辯稱：其並不知道被告丙○○係要去買毒品，及其並未參與云云，但其於本院更一審審理時已自承伊知道被告丙○○是要去買毒品，錢也是丙○○出的（見本院更一卷第一四三、一四九頁），被告丙○○於偵查時亦供稱：「（問：查獲時為何這些東西在甲○○處？）因為我們一起要去買毒品，怕被黑吃黑，這些槍彈是以手提袋裝著，當天我拿毒品，她（指被告甲○○）拿槍彈」）等語（見偵查卷第七六頁反面至第七七頁），於本院上訴審調查時亦自承：「（問：是你自己去買或是你太太跟你一起去的買毒品？）我太太跟我一起去的，她是知道我要買毒品，但不知道我要買那麼多」「（問：你買了那麼多毒品，怕被黑吃黑，所以你就帶上開附表一之槍彈一起去？）是的」各等語（見本院上訴卷第六一至六二頁），被告甲○○於偵查時也坦承：「查獲的毒品是我與丙○○一起去買的，我在車上等他，他下車進行交易」等語（見偵查卷第八九頁反面），足見被告甲○○對於與被告丙○○前往購買毒品之事實應為知情，被告甲○○於本院上訴審辯稱伊不知情云云，核屬事後推卸之詞，參諸被告甲○○於本院更二審供稱：「當天丙○○要去買毒品說要帶磅秤，以免被人騙，我知道丙○○向他母親拿了一百五十萬元」等語（見本院更二卷第五四頁），則被告甲○○既知被告丙○○曾向其母親拿了一百五十萬元，且當天丙○○攜帶現金一百一十萬元為數相當可觀，被告甲○○為被告丙○○之妻既一起同行，豈有不知被告丙○○攜帶上開大量之現金，及此行目的係為購買大量毒品之理，又若被告丙○○僅買少量毒品供二人施用，自無攜帶磅秤以防人偷斤兩，亦無須大肆攜帶大批火力甚為強大之槍彈，以防止毒品被人私吞、黑吃黑之必要，則被告二人持搶之目的既在防止毒品被人私吞、黑吃黑，如以被告甲○○不知被告 鍾俊傑 要買大量之毒品，則其何須無端持槍在車上等候？又如何能達到及時提供槍、彈予被告鍾俊傑使用防止毒品被人侵吞之目的，豈不顯違事理？足見被告甲○○就被告丙○○此行係要以購買大量毒品並當場取貨一事，事前知情並有共同犯意聯絡，始符合吾人之經驗法則，被告甲○○辯稱伊不知被告丙○○購買大量毒品云云，核屬事後卸責之詞，委無可採。
㈡、雖被告丙○○辯稱：前開安非他命其中之半斤係其所買，另一公斤則是綽號「姐仔」之 陳春新 拿三十三萬元託伊買的；被告甲○○於警訊亦供稱該毒品是其先生與綽號「落腳姐」之陳春新所一起合買云云；然證人陳春新否認與被告丙○○合資購買安非他命及委託被告鍾俊傑購買毒品之情（原審卷第八十八、八十九頁）；被告丙○○所舉之證人 鄭永陸 於本院上訴番調查時亦到庭結證稱：「我認識丙○○，陳春新我沒有印象，我不知道丙○○跟陳春新有無合資購買安非他命」等語（見本院上訴審卷第九九頁），另證人 郭淑惠 雖證稱：「被告丙○○被抓那天，我有過去，聽說丙○○跟陳春新要一起去買海洛因，一人出十萬元」等情（見本院卷第一二○頁），惟不僅與被告丙○○所辯係陳春新委託其購買安非他命不符，即出資之金額本身亦有有出入，顯無法資為有利於被告丙○○之憑據。且一般毒品交易，風險甚高，稍一失慎將面臨法律之嚴厲制裁，故欲買賣毒品者，無論是買方或賣方，一般均會盡量採取代號或密語等等不易為外人查知之隱密方式進行，以免東窗事發，被告二人與陳春新既無特殊之情誼，被告豈有可能平白無故替陳春新購買毒品？且證人陳春新於原審也證稱其係非向被告丙○○之人購買毒品，可見陳春新自己另有取得毒品之管道，倘陳春新確有意購買毒品，大可自行出錢購買，又何須與被告合資購買？且三十三萬元並非小數目，陳春新與被告丙○○若確有合資共買安非他命之情，衡情當會與被告一同前往或在近處等候，以為被黑吃黑，豈有單由被告出面購買之理，此外被告就所謂陳春新出資之三十三萬元，究於何時、何地，以何種方式交付，亦未提供具體之佐證以為證明，空言辯解，自難採信。
㈢、至被告丙○○、甲○○二人固又辯稱購買毒品之目的，係為供自己吸食之用云云，然依被告丙○○於原審供稱：海洛因及安非他命，伊每天均有施用，安非他命伊每天用一錢（見原審卷第四十八頁）；於本院上訴審則稱其與甲○○一天以摻入香煙之方式施用海洛因一天約須兩錢（換算公克為７．５公克），安非他命只伊一人吸食，一天約須半錢至一錢（本院上訴卷第六十八頁）被告甲○○亦於本院供供稱：伊只一天施用海洛因約須一錢，沒有施用安非他命（見本院更二卷第五十四頁），則被告丙○○所供，海洛因伊與伊太太每天就要用三、四錢〔換算公克為１１．２５～１５公克〕，尚有未合，且人體若以海洛因摻於香煙內吸食代替注射，且已成癮，以較寬之標準衡量，每日消耗量，不應超過○．四公克，此有法務部調查局八十三年八月三日（）發技（一）字第一三一○號函一份附卷足參，再參酌依行政院衛生署管制藥品管理局九十二年八月二十九日管檢字第Z000000000號函稱：「海洛因一般劑量為每四小時施用五至十毫克（純品），其最低致死劑量為二ＯＯ毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能。惟久用成癮者會產生耐藥性，其程度依個人體質、施用頻率與接觸時間之長短等因素而異，可使其致死量增至數倍或十倍以上。」，由是可知被告丙○○所由是可知被告丙○○所稱其與被告甲○○每日所需吸食之海洛因重量約三～四錢，已超過一般人體之負荷，而有致命之虞，惟若依前開函釋採較寬之標準，以每人每天最高之消耗量○．四公克作為計算基準，被告二人等所購入之海洛因數量至少亦須耗時一年以上之時間方能施用完畢（算式如下：４０１．９２／０．８＝５０２．４日，如以純度百分之６７．１０計，即４０１．９２×６７．１０％＝２６９．６８，２６９／０．８＝３３６，亦約須３３６天方能消耗完畢）；另扣案之安非他命數量也高達一千四百五十三．八十二公克，亦顯非被告丙○○及甲○○短期內所能消耗完畢，而毒品易受天候、環境潮溼等等因素之左右而變質，被告丙○○復自承該毒品係以抵押借款所得加以購買，可見被告二人經濟情況不佳，倘被告二人取得上開毒品之目的及用途，僅單純供自己施食之用，又何須以貸款所得之一百多萬元巨款，一次購入如此大量之海洛因及安非他命毒品加以囤積？被告所辯係供自己施用云云，與常情不合，亦無可採。
㈣、第按本件被告丙○○、甲○○等二人雖因於甫販入大量毒品，未及販出之際，即遭警方查獲，故無實際之賣價可以計算其利得實際為多少，但海洛因及安非他命均係為法律禁止持有之違禁物，其取得不易以致非法交易價格高昂，尤其所涉刑責非輕及遭警查獲之風險亦高，苟被告二人販賣並無利益可圖，其等豈會甘冒遭警查緝之風險，而共同購入上開數量龐大之海洛因及安非他命？更何況上開查獲之毒品純度甚高，有上開鑑驗通知書足按，依一般販賣者往往以添加物降低毒品純度，而增加數量牟利之方式販賣，參以被告丙○○於原審又供稱：「扣案之海洛因伊用六十萬元買入，平均一兩約六、七萬元，如果零買約要十一萬元，安非他命伊買一兩一萬二千元～一萬五千元右右，如果零買一兩要二、三萬元（原審第二二一頁）；此項零賣之價格雖不足資為被告販賣毒品確實利得之基準，但仍足以佐證被告主觀上亦明知前開被查獲之毒品，如予分裝零售，將獲得成本以上之利潤，再由渠等二人隨身攜帶上開槍、彈，以防購買毒品時遭人黑吃黑，其毒品購買之數量又相當龐大，非一般人正常吸食之量，顯異於一般僅自行施用者之情形，被告丙○○又自稱吸毒之前伊平日幫忙其母經營小吃麵、該一百一十萬元係伊用其名下房子貸款之錢去買的，其妻甲○○並無工作收入（原審卷第四八頁、本院更一審卷第一四七頁），於本院更二審復供稱：「我陸續買毒品及家裡生活費用都向我母親拿、向我姊姊借，其他沒有任何收入來源，我太太無工作，在家帶小孩。」等語，被告甲○○亦於本院供稱：被告丙○○並無什麼錢，平常伊無工作，在家帶小孩。」等語（見本院更二審卷第五四頁），足見被告丙○○二人施用毒品之後則全無工作收入，又無何積蓄，毫無長期穩定之經濟來源，同時在尚需支付二人家庭生活費用及抵押債務之情況下，以及更須支應二人長期施用毒品所須陸續購買毒品之龐大開銷，而均僅靠其母親、姊姊接濟度日，長此以往，他人必會斷絕金錢支助，參以被告丙○○前於八十八年間有販賣毒品以及二人均有多次施用毒品之前科，自亦知販毒較易獲取其所需之財源，是以本件被告丙○○、甲○○等二人因施用毒品不輟，又無經濟來源，鋌而走險販入毒品供日後販賣之用，以闢財源供應其二人施用毒品之鉅大花費及其他支出，顯符常情，是以渠等甘冒被檢警查緝追捕及受刑事制裁之風險，一次購入如此高額之毒品數量，且二人持槍彈防範毒品為人侵吞，其目的是在意圖轉售予不特定吸毒者以從中圖利，委無可疑。
㈤、綜上，本件被告二人意圖販賣毒品而買入前開毒品之犯行，事證已明，此外復有扣案之上開電子磅秤一台、呼叫器一個、ＮＯＫＩＡ廠牌三三一○型號之行動電話號一支（內含電話號碼○九一五─二八四四四五號、○九二八─六五二三九四號ＳＩＭ卡各一張）等足稽，其二人罪證明確犯行均堪以認定。
二、被告甲○○持有槍枝及子彈部分：㈠被告甲○○矢口否認有未經許可持有槍彈犯行，辯稱：案發當日伊雖有與被告丙○○一起至國道一號高速公路「中清交流道」附近去，但伊未保管如附表一所示之槍彈，至返回伊上開居所門口時，因被告丙○○要開門，故始要伊幫忙拿上開手提袋，伊事先並不知手提袋內係槍彈云云。㈡然查：扣案如附表一所示之槍枝、子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均具有殺傷力（詳如附表一鑑定結果欄所示），有該局九十年五月二十四日刑鑑字第六七七八三號鑑驗通知書一份在卷可稽（見偵查卷第五七頁），並有扣案之如附表一所示之槍枝及子彈足稽。而該槍枝及子彈係自被告甲○○所提之手提袋內查獲，亦為被告甲○○所是認（見本院卷第六六頁），並經查獲之警員 曾宏隆 、 許克強 等二人分別到庭結證在卷（見原審卷第一一五頁、第一四０頁），且被告甲○○於警訊時自承稱：「該批槍、彈是被告丙○○的朋友，綽號叫『 阿章 』之男子向綽號『黑人』之男子購得，並於二、三星期前寄放在被告丙○○處」等語（見偵查卷第二十三頁），雖被告丙○○於偵查時供稱：「（問：為何被告甲○○稱槍彈係綽號『阿章』之男子寄放？）被告甲○○不知槍枝來源，我沒告訴她槍、彈來源，因為我很少帶槍枝回家，所以被告甲○○僅知道我有這批槍、彈」等語（見偵查卷七十七頁），查被告丙○○之意係其未告知被告甲○○該批槍、彈之來源，但被告甲○○知悉其持有上開槍彈；況被告丙○○另供稱：「因為當日我們（指與被告甲○○）要一起去買毒品，之所以帶該等槍、彈去購買毒品是因為擔心被黑吃黑，當日我拿毒品，她（指被告甲○○）拿槍、彈，是以手提袋裝著。槍、彈放在車上備用，交予被告甲○○保管，我自己一人下車購買毒品」等語（見偵查卷第七六頁反面至第七七頁），且當時被告丙○○係隻身下車購買毒品，果若發生黑吃黑之情事，被告甲○○不知係槍彈而未能及時提供該等槍彈供被告丙○○使用，豈能達到攜帶該等槍彈至現場之目的？㈢況該手提袋內共有手槍三枝及子彈四十五顆，被告甲○○又係被告丙○○之妻，衡情豈有不知之理？參以被告等二人於警訊及偵查時始終均未曾提及被告甲○○不知該手提袋內所藏放之物品係槍、彈，益證被告甲○○辯稱其事先並不知該手提袋內係裝槍彈云云，並不足取。至被告二人嗣雖分別改稱：「在警方查獲前，在我們住處門口，因丙○○要拿毒品及開門，才在該時把槍、彈交予被告甲○○提」云云，及被告丙○○於本院調查時另陳稱：「被告甲○○不知道我車上有放槍彈」云云，惟證人曾宏隆於原審已到庭結證稱：「本件是在騎樓時候查到槍的，當時槍是用公事包提著，是黑色的公事包，查獲的時候就是看到被告甲○○拿著裝著槍的公事包，並沒有看到被告丙○○所說的他把公事包拿給被告甲○○的過程，我們查獲的時候被告丙○○手抱著用牛皮紙袋裝著的毒品，當時被告丙○○準備開門，被告甲○○站在旁邊拿著裝槍的公事包」等語（見原審卷第一一五頁），足見被告甲○○此部分所辯顯係飾卸之詞，被告丙○○此部分所供亦係事後迴護之詞，均不足憑採。是被告甲○○此部分持有上開槍彈之犯行，顯與被告丙○○具有犯意之聯絡無疑。㈣又本件係綽號「黑人」之人，於八十九年七月間某日，將如附表一所示之槍枝、子彈交付予丙○○，丙○○明知所交付槍枝及子彈，即未經許可而持有，將該等槍、彈置放在臺中市○○○街○號四樓其居所附近之草叢內，嗣於九十年五月十五日某時，欲向綽號「國華」之人買海洛因及安非他命等毒品，唯恐遭人侵吞，遂於出發前其始自前開藏放槍、彈之草叢處取出該槍枝及子彈，攜帶前往，以備不時之需等情，業據被告丙○○供述甚明，（見偵卷第
四六、七六頁、原審卷第四七、一六一頁），又被告甲○○雖於本件查獲二、三星期前知悉被告丙○○有該批槍、彈，惟被告甲○○尚未與被告丙○○共同藏放槍、彈於草叢內，已如上述，此外其他亦無何共同持有槍彈之行為，尚難認被告甲○○彼時起，即有被告甲○○與丙○○共同未經許可而持有該等槍、彈，應以上開於九十年五月十五日某時，被告丙○○欲向綽號「國華」之人買海洛因及安非他命等毒品，唯恐遭人侵吞，遂自前開藏放槍、彈之草叢處取出該槍枝及子彈，以備不時之需，而與其知情之妻甲○○基於共同，意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命以及共同持有上開槍枝及子彈之犯意聯絡，始共同攜帶該槍枝及子彈，前往國道一號高速公路「中清交流道」附近，販入海洛因及安非他命，甲○○留在車內負責保管上開槍枝及子彈，以防被黑吃黑，而有共同持有上開槍枝及子彈之犯行，是被告甲○○本件共同持有槍彈之初，目的顯在於意圖販毒而販入毒品時，防範被侵吞，兩者間應有方法結果之牽連關係，是其於九十年五月十五日購買毒品時，為免黑吃黑而攜槍、彈備用，非屬另行起意而為之，被告甲○○所犯共同販賣毒品罪與共同無故持有槍彈罪，互有方法結果之牽連犯關係，應依牽連犯之規定從一重之販賣毒品罪處斷。㈤再按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第二項定有明文。是以實質上或裁判上一罪之案件，雖僅就其中一部分提起上訴，然基於審判不可分關係，其他有關係部分，均視為已提起上訴。本件最高法院發回前本院九十一年度上重訴字第四四號判決，雖就被告甲○○所犯共同販賣毒品罪與共同無故持有槍彈罪，予以分論併罰，但被告甲○○對本案發回前本院九十二年度上重更㈠字第三二號審理時，已主張被告所犯上開二罪間，互有方法結果之牽連犯關係，應依牽連犯之規定從一重之販賣毒品罪處斷（見本院更一卷第一二三頁），不應再論以共同無故持有槍彈罪，而被告甲○○所犯上開二罪之間具有牽連犯關係，應依牽連犯之規定從一重之販賣毒品罪處斷，已如上述。是以縱被告甲○○對於發回前本院前審九十一年度上重訴字第四四號判決不服而提起上訴後，經最高法院駁回其對於該判決關於共同無故持有槍枝罪部分之上訴，惟基於審判不可分關係，其共同販賣毒品罪上訴之效力仍及於具有裁判上一罪關係之其他犯罪事實（即共同無故持有槍枝罪部分），是被告甲○○於共同無故持有槍枝罪，仍為其他共同販賣毒品罪部分上訴效力所及，實質上並未確定，法院仍應就該裁判上一罪之全部事實加以判決（最高決院九十二年台上字第三七六０號判決參照）。是本院仍應就被告甲○○該裁判上一罪之共同販賣毒品罪與共同無故持有槍彈罪，全部事實加以審理判決，被告辯護人以被告甲○○所犯販賣毒品罪與無故持有槍彈罪，互有方法結果之牽連犯關係，被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行部分，又經判決決確定，就販入毒品部分，應為確定判決判力之所及，而應為免訴（誤植為刑）之判決，依上說明，核屬無據，併此敘明。
三、按販賣毒品並不以販入之後復行賣出為構成要件，如以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂（最高法院二十五年非字第一二三號判例及六十七年台上字第二五００號判例參照）。查被告丙○○等二人意圖營利而販入上開海洛因及安非他命，且販入行為已經完成，雖尚未賣出即被查獲，揆諸首開判例所示，自應成立既遂犯，核其被告丙○○、甲○○二人此部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條一項之販賣第一級毒品既遂罪及同條第二項之販賣第二級毒品既遂罪，其持有毒品之低度行為已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其同時販入上開海洛因及安非他命，係一行為觸犯數罪，應依想像競合犯之規定從一重之販賣第一級毒品罪處斷。至被告甲○○持有上開槍彈所為，關於持有如附表一編號一、二所示之制式手槍部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪，關於持有如附表一編號三所示之改造手槍部分，係犯同條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，關於持有如附表一編號四至七所示之子彈部分，係犯同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。其一行為同時持有上開槍彈，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷。又被告丙○○、甲○○等二人對於上開販賣第一級毒品及未經許可持有手槍等罪間，均具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○另犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪，該罪與販賣第一級毒品罪間有牽連關係，應依牽連犯之規定從一重之販賣第一級毒品罪處斷。另被告丙○○素行不佳，前曾因違反麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經台灣台中地方法院分別判處有期徒刑三月及五月，並定其應執行刑為有期徒刑七月確定，於八十六年五月九日易科罰金執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等各一份足按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，而死刑或無期徒刑，依法不得加重，故不予加重，僅就法定刑罰金部分，依法加重其本刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查㈠關於被告等二人販賣上開海洛因及安非他命部分，其等係一次同時向綽號「國華」之人販入上開海洛因及安非他命，為一行為所觸犯，應成立想像競合犯（公訴人亦認係想像競合犯），原判決認被告等二人係分別基於販賣第一級毒品及第二級毒品之犯意，而向綽號「國華」之人販入上開海洛因及安非他命，該二罪間係犯意各別，行為不同，應分論併罰，適用法律顯有違誤。㈡關於被告甲○○持有上開槍彈部分，原判決事實欄認係與被告丙○○共同持有，惟理由欄則未認係共同持有，以致事實欄與理由欄相互矛盾，尤有未合。㈢原判決論結欄漏引刑法第五十九條，亦有可議。㈣被告甲○○被訴未經許可持有手槍及子彈部分，原審遽認與其被訴販賣第一、二級毒品部分，犯意個別，行為互殊，予以分論併罰，亦有未洽。被告等二人上訴意旨仍執前詞否認上開犯行，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決關於被告甲○○部分及被告丙○○販賣第一級、第二級毒品與定執行刑部分，均予以撤銷改判。復查關於上開販賣毒品部分，被告甲○○雖與被告丙○○具有犯意之聯絡，為共同正犯，其等被查扣之販毒數量亦可觀，惟本件被告鍾俊傑供稱其妻不知其要買毒品雖無可採，但由被告鍾俊傑一再聲稱甲○○只是喜歡跟 伊才 跟伊一起去的（本院更一卷第一五二頁），可見被告甲○○應係基於妻子身分為協助被告丙○○而參與，並非本件犯罪之主謀（主謀應係被告丙○○），且本件於販入後未及賣出即為警查獲，尚無利得，相對於被告丙○○實際上負責出面與販毒者洽淡及交錢、取貨，被告甲○○單純在車上守候，分擔之角色功能較輕，且其一次購入毒品即為警查獲之犯罪經過，與長期大量販賣毒品予不特定人之大毒梟相較，對社會治安及國民健康所造成之危害亦較輕微，是被告甲○○縱因貪圖販毒之不法利益而罹此重典，但其本身業因毒品自食家破財盡之惡果，而刑罰除制裁之功能外，更寓有教育感化之目的，本件被告甲○○之犯罪情節，雖科處法定最低刑度仍有過重之嫌，堪足憫恕，爰就被告甲○○此部分依刑法第五十九條之規定酌減其刑。茲審酌被告等二人犯罪之動機、目的、手段、所販入之上開海洛因、安非他命數量龐大、未及售出即被查獲，實際上尚未獲利、被告二人犯後均否認犯罪等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，及就被告丙○○部分併宣告褫奪公權終身，又扣案如附表一編號一至三所示之制式及改造手槍、編號四至七所示之子彈，除編號四至七備註欄所示之子彈共十顆，經試射後已不具違禁物性質外，餘均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。扣案如附表二編號一所示之海洛因、係毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之，扣案之安非他命業經另案執行銷燬（本院更一卷第一五六頁），此部分無從為沒收銷燬。另扣案之上開電子磅秤一台、呼叫器一個、ＮＯＫＩＡ廠牌三三一○型號之行動電話號一支（內含電話號碼○九一五─二八四四四五號、○九二八─六五二三九四號ＳＩＭ卡各一張）均為被告丙○○所有，且係供被告二人向綽號「國華」之人販入上開毒品所用之物，業據被告丙○○陳明在卷，均應依毒品危害防制條例條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另被告等於販入上開毒品後尚未賣出時即為警查獲，尚無犯罪所得之物，故此部分無從宣告沒收或以其財產抵償之，其餘二支行動電話非供本件犯罪之用，不予宣告沒收，均附此說明。又被告甲○○經合法傳喚無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
四、又查被告丙○○於偵查中自承附表一所示之槍、彈係綽號「黑人」者，於八十九年六、七月提供給他，供防身之用（九十年度偵字第九一九七號卷第四十六頁），於原審亦稱是「黑人」在八十九年七月時拿給的用來抵債，俟其有錢再贖回（原審卷第四十七頁）；距其向「國華」販入附表二所示毒品之時間，相隔至少已近十月之久，其又自承購毒之錢係伊母親於九十年四月二十日以其名下房地，向台中九信貸款的錢，伊以做生意為名向其母親拿錢（原審卷第四十八頁、一二二頁反面）；可見被告丙○○取得槍彈當時，並無貸款之計畫，更未預料其將會貸款以購買毒品，是其持有槍彈與意圖販毒而販入毒品者，並無方法結果之牽連關
係，縱其於九十年五月十五日購買毒品時，為免黑吃黑而攜槍、彈備用，亦屬另行起意而為之，被告辯護人以被告丙○○所犯販賣毒品罪與無故持有槍彈罪，互有方法結果之牽連犯關係，被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行部分，又經判決確定，就販入毒品部分，應為確定判決既判力之所及，而為免訴（誤植為刑）之判決，核屬無據，併此敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年六月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十一庭審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官蕭錦鍾右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇昭文中華民國九十三年六月十六日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
Ｆ【附表一】┌──┬───────┬──┬─────────────────┬────┐│編號│物品名稱│數量│鑑定結果│備註│├──┼───────┼──┼─────────────────┼────┤│一│以色列製九○手│一枝│槍枝管制編號：0000000000││││槍（含彈匣二個││認係以色列ＩＭＩ廠製ＪＥＲＩＣＨＯ││││）││９４１Ｆ型制式口徑九ＭＭ半自動手││││││槍槍管內具六條右旋來復線。槍號為九││││││0000000，機械性能良好，可擊││││││發子彈，認具殺傷力││├──┼───────┼──┼─────────────────┼────┤│二│美製三五七左輪│一枝│槍枝管制編號：0000000000││││手槍││認係美國ＳＩＭＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠││││││Ｍｏｄｅｌ６８６─１口徑○點三五││││││七吋ＭＡＧＮＵＭ制式轉輪手槍，槍管││││││內具五條右旋來復線，槍號為ＡＵＰ４││││││９８６，機械性能良好，可擊發子彈，││││││認具殺傷力││├──┼───────┼──┼─────────────────┼────┤│三│改造轉輪手槍│一枝│槍枝管制編號：0000000000││││││認係由仿轉輪手槍製造之金屬玩具手槍││││││車通轉輪彈倉及槍管內阻鐵改造而成，││││││機械性能良好，可供擊發子彈使用，認││││││具殺傷力││├──┼───────┼──┼─────────────────┼────┤│四│制式左輪三八口│二十│認均係制式口徑○點三五七吋轉輪槍彈│鑑驗時試│││徑子彈│顆│，彈底標記為ＡＰ３５７ＭＡＧＮ│射二顆，│││││ＵＭ，認均具殺傷力│餘十八顆│├──┼───────┼──┼─────────────────┼────┤│五│九○口徑子彈│二十│認均係口徑九ＭＭ制式子彈，認均具殺│鑑驗時試││││顆│傷力│射六顆，││││││餘十四顆│├──┼───────┼──┼─────────────────┼────┤│六│九○口徑子彈│一顆│實係土造子彈，具直徑約九ＭＭ金屬彈│已試射廢│││││頭，經實際試射，可擊發，認具殺傷力│失│├──┼───────┼──┼─────────────────┼────┤│七│改造○點二二口│四顆│實均係土造子彈，具直徑約五點三ＭＭ│鑑驗時試│││徑子彈││金屬彈頭，採樣一顆試射，可擊發，認│射一顆，│││││具殺傷力│餘三顆│└──┴───────┴──┴─────────────────┴────┘【附表二】┌──┬───────┬─────────────────────────┐│編號│物品名稱│鑑定結果│├──┼───────┼─────────────────────────┤│一│白色磚塊一塊及│均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重四○一．九│││白粉十五包│二公克（包裝重十三．○九公克），純度百分之六十七．││││一，純質淨重二百六十九．六九公克│├──┼───────┼─────────────────────────┤│二│疑似甲基安非他│編號一，毛重一千零十八．一一公克，淨重九百九十七．│││命晶體二包│六四公克，取○．一二公克鑑驗，檢出第二級毒品甲基安││││非他命成分，純度約百分之九十五．九八。││││編號二，毛重四百七十三．二八公克，淨重四百五十九．││││一八公克，取○．一一公克鑑驗，檢出第二級毒品甲基安││││非他命成分，純度約百分之九十九．七三。│└──┴───────┴─────────────────────────┘
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