裁判字號：臺灣屏東地方法院100年聲字第1603號刑事裁定
裁判日期：民國100年11月04日
裁判案由：定應執行刑
臺灣屏東地方法院刑事裁定100年度聲字第1603號聲請人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官受刑人侯吉全上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（100年度執聲字第941號），本院裁定如下：
主文侯吉全所犯如附表編號1至11所示之違反毒品危害防制條例等拾壹罪，應執行有期徒刑肆年玖月；又所犯如附表編號12至14所示之竊盜等叁罪，應執行有期徒刑壹年貳月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人侯吉全因犯竊盜等案件，先後經判決判處如附表所載之刑，均經確定，依刑法第53條及第51條第
5款規定，應定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第
1項聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第51條第5款及第53條分別定有明文。
三、經查，受刑人因犯如附表編號1至11所示之違反毒品危害防制條例等11罪，先後經判處如附表所示之刑，且於如附表所示日期分別確定，而其中附表編號4至7曾經本院以99年度易字第172號判決定應執行有期徒刑1年、編號8至9曾經本院以99年度訴字第535號判決定應執行有期徒刑1年2月、編號10至11曾經本院以99年度訴字第685號判決定應執行有期徒刑1年2月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及相關刑事判決書（本院98年度簡字第2177號、99年度訴字第9、202、535、685號、99年度易字第172號判決）在卷可稽；又受刑人所犯如附表編號12至14所示之竊盜等3罪，先後經判處如附表所示之刑，且於如附表所示日期分別確定，而其中附表編號13至14曾經本院以99年度簡字第1227號判決定應執行有期徒刑6月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及相關刑事判決書（本院99年度訴字第781號、99年度簡字第1227號判決）在卷可稽。茲聲請人以其為數罪併罰，有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，於法並無不合，應予准許，爰分別定如主文所示之執行刑。復按二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第54條及司法院院字第1304號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑。又定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。
至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院81年度臺抗字第464號裁定、86年度臺上字第472號判決意旨參照）。
是以，本件受刑人所犯如附表編號1至11所示之罪，其中編號1、2所示之罪雖分別於民國99年9月4日、100年4月
4日執行完畢，然依上開最高法院裁判意旨，本院依法仍應就其判決確定前所犯數罪，定其應執行之刑，附此敘明。
四、至於本件聲請意旨雖聲請就受刑人所犯如附表編號1至11、13所示十二罪、編號12、14所示二罪分別定其應執行刑等語。惟按最高法院59年臺抗字第367號、70年臺非字第2號、79年臺抗字第364號、82年臺抗字第338號、82年臺抗字第
346號等判決意旨，雖認「倘一裁定曾經就數罪之刑，定其執行刑，嗣後再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不受前裁定所定執行刑之拘束」。經查，該裁定乃數罪經定應執行刑後，另發現他罪與已定應執行刑之數罪合於數罪併罰規定，而就該他罪與已定應執行刑之數罪「全部」定其應執行之刑，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不受前裁定所定執行刑之拘束。
亦即當以如下所舉之例：「戊先後犯ＡＢＣ等3罪，合於數罪併罰要件，經法院裁定應執行有期徒刑1年確定，嗣檢察官發現戊另犯Ｄ罪，與上開ＡＢＣ等3罪合乎數罪併罰要件，得聲請法院就戊所犯ＡＢＣＤ等4罪，定其應執行之刑，則前裁定所定之執行刑（即有期徒刑1年），當然失效，仍應以其ＡＢＣＤ等4罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不受前裁定所定執行刑之拘束。又若戊先後犯ＥＦＧ等3罪，合於數罪併罰要件，經法院裁定應執行有期徒刑1年確定，嗣檢察官發現戊另犯ＨＩ等2罪，且僅與上述ＦＧ等2罪合乎數罪併罰要件，參諸上揭說明，ＦＧ等2罪既已與Ｅ罪合併定其應執行刑，則ＨＩ等2罪即不得再與ＦＧ等2罪重複定其應執行之刑，換言之，祇能就ＨＩ等2罪單獨聲請定應執行刑。是檢察官如對ＦＧＨＩ等4罪聲請定應執行刑，則就ＦＧ等2罪部分即屬違反一事不再理之原則。」為是，此亦與最高法院97年度臺非字第547號判決意旨相符。經查，附表編號1至11、13所示各罪，其中固以編號1所示之罪之判決確定日期即「99年2月22日」為最早，而附表編號12所示之罪之犯罪時間固在附表編號14所示之罪之判決確定日期即99年8月9日前，而分別合於裁判確定前犯數罪之情形，然附表編號13、14所示二罪業經本院以99年度簡字第1227號判決判處編號13、14所示之各該有期徒刑，並同時宣告應執行有期徒刑6月確定，有該判決在卷可佐，且附表編號14所示之罪之犯罪日期在99年2月22日（即編號1所示之罪之判決確定日期）之後，此罪自無法與附表編號1至11所示各罪合併定執行刑，而附表編號13、14所示二罪所定之應執行有期徒刑6月復有實質確定力，仍屬合法存在，並未失效，執行上容無困難，亦未有不利於受刑人之情事，揆諸上開所引裁判意旨，本院自不得將編號13所示之罪由本院99年度簡字第1227號判決扣除，割裂該判決所定應執行有期徒刑6月之實質確定力，而僅就該罪與附表編號1至11所示各罪合併定執行刑，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第51條第5款、第53條，裁定如主文。
中華民國100年11月4日
刑事第二庭法官陳秀慧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達5日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於台灣高等法院高雄分院。
中華民國100年11月4日
書記官潘豐益