裁判字號：最高法院92年台上字第242號刑事判決
裁判日期：民國92年01月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二四二號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十月二十二日第二審判決（九十一年度上訴第一三三七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第七九０四號、九十一年度偵字第四六、二一四、一五五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即甲○○部分）：本件原判決認定乙○○（其上訴另行駁回，如後述）意圖販賣第一級毒品海洛因圖利，提議與上訴人甲○○共同出資購買，因甲○○無足夠資金，乃轉而與 廖宏明 （業經判刑確定）基於共同販賣第一級毒品海洛因圖利之犯意聯絡，由廖宏明於民國九十年十二月十一日打電話委託有犯意聯絡之甲○○在高雄地區代為尋找毒品來源，甲○○旋於同月十二日覓得高雄地區毒販 陳福順 ，與其約定購買海洛因磚一塊（重約九兩三錢），價格新台幣（下同）六十五萬元，並約定翌（十三）日晚上交易。廖宏明、乙○○與甲○○即議妥由廖宏明出資二十四萬元，乙○○出資四十萬元，不足之一萬元由甲○○支付，可得海洛因三錢。同月十三日二十時許，廖宏明與乙○○攜帶六十四萬元由台北市搭飛機抵達高雄市，由廖宏明持該款至高雄市○○區○○○路○○○號八樓之一甲○○住處，甲○○再以電話聯絡陳福順，約在六合二路與新盛二街口交易。屆時，甲○○攜帶六十四萬元前往上址等候，陳福順亦於同晚二十一時二十分許，持海洛因磚一塊（毛重三七五公克、淨重三五四點五六公克）抵達約定地點，將該海洛因磚交付甲○○並取得六十四萬元（不足一萬元後補）後，欲駕車離去時，為警當場查獲等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判仍論處甲○○共同販賣第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠本件起訴書已載明：「被告甲○○、廖宏明自始均坦承犯行，且自動供出被告乙○○使本署得以追訴該名被告，又經本檢察官事前同意，此有偵訊筆錄可參，是被告甲○○、廖宏明二人所為之供述，已符合證人保護法第十四條第一項之規定，請予減輕其刑……」等語。但稽之卷存之偵查筆錄影本，似無檢察官「事前同意」之記載，原審未進一步調閱相關偵查卷宗原本，查明甲○○是否符合證人保護法第十四條第一項減輕或免除其刑之規定，復未命檢察官提出起訴書所指「事前同意」之證明，遽謂甲○○雖供出乙○○販賣毒品，但未經檢察官事先同意，不能依上開規定減免其刑等語（見原判決第十一面第三行至第五行），難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡原判決理由謂「甲○○雖係幫助乙○○、廖宏明販入毒品，因其參與者，為販賣毒品罪構成要件之販入行為，故仍為共同正犯」（見原判決第十面第十五行至第十七行），既認甲○○「幫助」販入毒品，又以其所參與者，係販賣毒品之構成要件行為，而屬共同正犯，其理由之論敘，前後矛盾，併嫌欠洽。再，原判決認定廖宏明出資二十四萬元，乙○○出資四十萬元，不足之一萬元由甲○○支付，共同販入毒品；復援引廖宏明之供述，謂廖宏明出資二十四萬元，分得九兩毒品中之三分之一，甲○○出資一萬元，分得三錢等語；且廖宏明因共同販賣毒品罪，業經第一審法院判刑十年確定，資為本件判決之基礎。又謂參酌廖宏明及甲○○之供述，乙○○應係本件販賣毒品之主謀無疑（見原判決第四面第十一行至第十四行、第六面第十七行至第十九行）。如果無訛，則甲○○既非主謀，出資又僅一萬元，分得九兩毒品中之三錢，其犯罪情節似較廖宏明為輕，乃原判決科刑時，對此犯罪情節未加以審酌論列，亦未說明何以必須量處較重於廖宏明之刑之理由，其裁量職權之行使，是否合乎罪刑相當原則、比例原則及公平原則？本院無從審斷。甲○○上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決有撤銷發回之原因。
二、駁回部分（即乙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○與廖宏明、甲○○基於共同販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，於上開時地，共同出資向陳福順販入海洛因，經警查獲等情，因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判仍論處乙○○共同販賣第一級毒品罪刑。已敘明係依憑共同被告甲○○、廖宏明之供述，證人 林建樺 、 陳順豐 等人之證言，綜合扣案之海洛因及現金六十四萬元，並參酌法務部調查局鑑驗通知書、電話通聯紀錄、通訊監察譯文及尿液檢驗成績書等全部卷證資料，為其所憑之證據及認定之理由。而以乙○○否認犯罪所持之辯解為不足採，證人 許再定 、 陳姵玟 之證言同無可取，於理由內說明及指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上有調查之必要者而言。亦即，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。若屬無關犯罪事實之枝節問題，或其事實已臻明瞭，甚或就同一證據再聲請調查，即欠缺調查之必要性，事實審法院不為無益之調查，均無違法可言。原判決綜合前述卷證資料，參互斟酌判斷，既足資為認定事實之基礎，則乙○○月入若干？其出資之四十萬元來源如何？廖宏明在第一銀行恆春分行有無資金之進出？證人 龍進明 是否曾借貸二十四萬元予廖宏明？已不影響於原判決依憑證據所為之事實認定，客觀上自無調查之必要性，原審未予調查，不生違背法令之問題。又原判決採憑電話通聯紀錄及通訊監察譯文，為不利於乙○○之證明，並摒棄證人林建樺、許再定、陳姵玟所為有利於乙○○部分之證言，不予採信，已詳敘其斟酌取捨而得心證之理由。復就乙○○辯稱前開六十四萬元係廖宏明籌備婚事之費用，伊偕廖宏明前往台北松山機場途中之計程車內，因廖宏明嫌錢太厚，攜帶不便，乃取出十四萬元交伊保管等語，係屬飾卸之詞，其請求傳訊計程車司機 張永祥 ，核無必要，併已逐一論駁，尤無上訴意旨所稱應調查之證據未予調查、判決不載理由或證據上理由矛盾等之違法情形。上訴意旨其餘指摘之各節，徒就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，或對無關犯罪事實之枝節問題，憑己見任意爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月二十日