裁判字號：最高法院91年台上字第720號刑事判決
裁判日期：民國91年02月06日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七二○號
上訴人丙○○
甲○○共同選任辯護人 黃顯民 律師上訴人乙○○右上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月十一日第二審判決（八十八年度上訴字第三七四六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度少連偵字第四八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由丙○○、甲○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、甲○○部分之科刑判決，改判論該上訴人等以共同連續殺人未遂罪，各處有期徒刑 陸年 ，併均諭知褫奪公權肆年。係以上訴人丙○○、甲○○於警訊時之自白及告訴人陳○宏、李○煒、郭○吉、周○基等人之指訴，暨告訴人等提出之診斷證明書四紙（記載各該上訴人受傷之情形）、告訴人等受傷之照片等，為其所憑之證據，並敘明其認定上訴人丙○○、甲○○等均有殺害告訴人陳○宏等四人之決意，且與共犯林○華（另由軍法機關處理）三人之間，有殺人之犯意聯絡及行為分擔，應同負本件殺人未遂罪責之心證理由。對於上訴人等事後否認有殺人之故意所為之辯解，認係卸責之詞，均不足採信，亦已依據調查之結果，分別予以指駁。經核原判決從形式上觀察，尚無認定事實不憑證據或採證違背法則之情形存在。上訴意旨略稱：㈠原判決以上訴人丙○○警訊時之自白，為論罪之主要證據之一，然丙○○係於民國八十七年十月十二日十八時三十分許，始為警方逮捕，而其警訊筆錄之製作時間，卻在逮捕前之同日上午八時三十分，足見該警訊筆錄之真實性有疑，原審遽予採取，自有可議；㈡原判決理由欄末行記載「上訴人即被告甲○○上訴空言否認犯行，經核為無理由，應予駁回」云云，主文欄竟就上訴人甲○○部分，為撤銷改判之諭知，顯有主文與理由矛盾之違背法令等語，惟查：㈠依卷內資料，上訴人丙○○於八十七年十月十二日十八時三十分許，經警逮捕後，於同日二十時二十分警員第一次訊問之初，即表示拒絕於夜間接受訊問，警方因而延至翌（十三）日上午八時三十分始續為訊問（見偵查卷第三頁、第三十三至三十四頁），該筆錄訊問時間欄所載「八十七年十月十二日上午八時三十分」，應係「八十七年十月十三日上午八時三十分」之顯然誤載，於該筆錄之證據力並無影響，原判決縱未說明，亦無違法可言，自不得執以指摘，資為上訴第三審之適法理由。㈡原判決係於同案被告乙○○部分之判決理由末行，說明乙○○之上訴無理由，應予駁回等旨，雖將乙○○誤載為「陳○宏」（見原判決第十頁，理由乙之二末行），僅生應予更正之問題，且與上訴人甲○○部分之判決顯屬無涉，核與判決理由矛盾之違法情形並不相當，上訴意旨未依卷內訴訟資料，妄加指摘，亦不得據以提起第三審上訴。其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，均難謂為已符合首揭法定上訴第三審之要件，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
乙○○部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件關於上訴人乙○○部分，原審係維持第一審依刑法第二百七十七條第一項論處該上訴人以傷害罪刑之判決，駁回該上訴人之第二審上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人乙○○竟復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年二月六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年二月十八日
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