裁判字號：臺灣高等法院92年上字第17號民事判決
裁判日期：民國92年11月17日
裁判案由：返還保證金
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第一七號
上訴人協和國際多媒體股份有限公司法定代理人 王演芳 訴訟代理人 周憲文 律師被上訴人京華城股份有限公司法定代理人 李本仁 訴訟代理人 吳仲立 律師右列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國九十一年十月三十一日臺灣臺北地方法院第一審判決（九十一年度訴字第二七五五號）提起上訴，經本院於九十二年十一月四日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰柒拾陸萬元，及自民國九十年四月三十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項所命之給付於上訴人以新台幣伍拾捌萬陸仟陸佰陸拾柒元或同額之台北銀行無記名可轉讓定期存單擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰柒拾陸萬元或同額之萬泰商業銀行無記名可轉讓定期存單為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百七十六萬元及自民國（下同）九十年四月三十日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供現金或同面額之台北銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠若被上訴人以九十年九月十四日西松郵局第三二一六號存證信函向上訴人表示解
除契約係屬不合法，則兩造間所訂立之契約應仍有效存在。但被上訴人迄未將系爭租賃物交付上訴人使用，且業已將系爭租賃物出租予他人，顯見被上訴人就系爭租賃物之交付已屬給付不能，故上訴人既已於九十一年十一月二十七日以律師函向被上訴人表示解除兩造間所訂立之契約，被上訴人自應返還已收受系爭履約保證金一百七十六萬元。
㈡系爭履約保證金不具違約金性質，且被上訴人亦未證明所受損害之數額，況系爭
租賃物已出租他人使用，被上訴人並無損害可言，因此，被上訴人主張沒收系爭履約保證金，充作違約金，顯屬過高。
㈢系爭契約僅為一般租約，而非被上訴人所稱廠商進場裝修及預定租約之混合性契
約，故上訴人未使用系爭租賃物並未構成違法。被上訴人於九十年九月三日致上訴人之存證信函並非催告上訴人進駐系爭租賃物，而僅係要求上訴人表示是否將依約進駐之意願。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出：台英國際商務法律事務所函、系爭租賃物使用現況照片、九十一年七月二十四日經濟日報報導、台北市政府警察局新聞稿及被上訴人九十年九月三日函為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供現金或同面額萬泰銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠上訴人於原審始終均未主張被上訴人有給付不能之情事，而上開情事於原審言詞
辯論終結時即已存在，且為上訴人所明知或可得而知，然上訴人竟於本院始行提出給付不能之新攻擊或防禦方法，於法不合。
㈡系爭租賃物並未出租予他人使用，上訴人祗須進駐即可營業，且被上訴人亦於九
十年九月三日定期限催告上訴人進駐使用系爭租賃物，因此，被上訴人並無一屋二租之給付不能之情事。況縱令被上訴人交付系爭租賃物有給付遲延或給付不能之情事，惟上訴人並未對上開情事進行催告，故被上訴人不能以可歸責於被上訴人之事由，主張解除契約。
㈢系爭履約保證金具有定金及違約金性質，且上訴人並未證明違約金之約定有何過
高之情事，又系爭租賃物現仍空置，被上訴人確受有損害，況系爭履約保證金約定方式，並非針對上訴人而為特別不利之約定，又上訴人違反兩造間所訂立之契約之約定，自應依約受罰而交付違約金。
㈣被上訴人於九十年九月三日定三日期限催告上訴人依約履行，該催告函自具有催
告上訴人履約之效力，並非僅在詢問上訴人是否進駐意願。惟上訴人仍拒不履行，致被上訴人之受有租金損失達二百零四萬三百二十二元，故被上訴人沒收上訴人爭履約保證金，顯無過高情事。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
一、本件上訴人起訴主張：伊於九十年四月二十八日，與被上訴人就被上訴人所有位於台北市○○路○段○○○號「京華城」商場，簽訂「京華城購物中心商務條件備忘錄」（下稱系爭契約），標的物為京華城第一二─○一一店號，營業面積約
一七六．二坪（下稱系爭租賃物），約定租金按每月營業額百分之十一計算，租期六年；伊已依約交付系爭履約保證金一百七十六萬元，惟嗣後兩造因承租位置、租金及交屋條件等項無法達成共識，且被上訴人之平面圖一再更改，致無法簽訂正式契約，嗣被上訴人已於九十年九月十四日以存證信函向伊表示解除合作關係，伊乃於同年月十五日以存證信函請求被上訴人返還上述保證金，惟為被上訴人所拒絕返還，伊因被上訴人已將系爭租賃物出租予第三人使用，已屬給付不能，嗣於九十一年一月二十九日通知被上訴人解除系爭契約等情，爰求為命被上訴人給付一百七十六萬元及自九十年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
被上訴人則以：兩造固曾於前揭時間，針對系爭租賃物簽訂系爭契約，該系爭契約具有本約之性質，係以廠商進場裝修為先決條件，以廠商開始營業始起算租金之一種「廠商進場裝修及預定租賃」之混合性契約。而上訴人於簽妥系爭契約後，竟違約不進場裝修，亦未開始營業起算租金，故尚無一般租賃契約針對已經存在之繼續使用收益狀態進行「終止」契約之必要，而應以「解除」契約之方式處理上訴人遲延不履約之情事。縱須以「終止」之方式結束兩造間關係，被上訴人亦已於九十一年九月十九日庭訊時當場對上訴人為「終止」兩造間關係之意思表示，兩造間之法律關係仍歸於消滅。而兩造間於系爭契約所訂之系爭履約保證金，具有定金及違約金性質，上訴人違約，被上訴人自得沒收上訴人所交付之系爭履約保證金。且被上訴人因上訴人未使用系爭租賃物，致受有二百零四萬三百二十二元之損害，因此，被上訴人沒收上訴人所交付之系爭履約保證金一百七十六萬元無過高情事云云，資為抗辯。
二、經查上訴人主張伊於九十年四月二十八日，與被上訴人就系爭租賃物，簽訂系爭契約，並由上訴人交付系爭保證金一百七十六萬元與被上訴人之事實，業據其提出台灣土地銀行信義分行之支票及京華城購物中心商務條件備忘錄為證，且為被上訴人所不爭執（見原審卷第三四頁、本院卷第五八頁），自堪信為真實。
三、惟按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；又當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第一百五十三條第一項及第二項定有明文；又租賃必要之點係租賃物與租金之約定，此觀民法第四百二十一條第一項規定自明；又契約之標的，固以自始確定為必要，但依其情形可得確定者，亦應解為自始確定（最高法院五十一年台上字第二四四六號判決參照）。本件系爭契約既已約定租賃標的物之店號為一二─○一一，面積約一七六．二坪，租金為按每月營業總額的百分之十一（見原審卷第十頁），顯已就租賃契約重要之點，已予確定或可得確定，已符合租賃之要件。足見上訴人所主張系爭契約僅具租賃預約性質云云，殊無足取。
四、惟按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第二百二十九條第二項定有明文。查系爭契約第一條及第二條已詳載店號及營業面積，並於第七條第十二款及第十三款分別約定裝修期間之管理費每坪每月九百五十元，建築師審圖規費每坪九百元、機電圖費每坪八百元，進場施工時之施工保證金八十八萬元，此保證金連同前開已付之履約保證金於開幕後一個月內退還（見原審卷第十頁），再參酌被上訴人不否認為真正之其他進駐戶「女朗俱樂部」，經被上訴人同意之「承租戶進場施工許可申請表」所載承租戶進場施工申請應準備事項，承租戶需先通過機電審圖、並繳交機電審圖費、施工管理費、施工保證金、保險證明、消防系統費、開工通知書、預定施工進度表，經被上訴人核准，始將工地點交，有該申請表及聲明書可稽（見本院卷第一五三、一五四頁），足見上訴人負有於開幕前將店面之裝潢、機電設備先行設計，再送被上訴人審核，並於被上訴人審核後，進場施工之義務。上訴人既有先行送圖及進場施工之義務，本件租約又無確定送圖、繳費及施工之確定期限，依上開說明，上訴人於被上訴人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，始負遲延責任。被上訴人於九十年九月三日固以：「其他廠商已著手準備審圖等各項進場事宜，惟貴公司（指上訴人）以簽刪改商務條件為由，迄未進行相關程序．．．為避免延宕進場時程致影響商場開幕作業，祈於獲悉本文後三日內確答是否依約進駐本商場」等情通知上人（見原審卷第四三頁），惟並未通知上訴人依上開「承租戶進場施工許可申請表」催告上訴人提出該表所列之機電圖及各項費用，即不生催告之效力。又上訴人於接獲被上訴人之上開通知後，即以：「．．．本公司（指上訴人）非常慎重地就該案進行許多評估與策劃，預計所有的估算在日內的股東會上才能作決定，希望貴公司（指被上訴人）能將回覆日期延至（九十年）九月十五日」（見原審卷第四四頁）函覆被上訴人，被上訴人於接獲上開函件後，未置可否，於同年九月十四日逕以西松郵局第三二一六號存證信函向上訴人表示解除系爭契約（見原審卷第十三、十四頁），應不發生合法解除契約之效力。
五、兩造之契約既尚未解除，而被上訴人自認於九十一年一月二十九日另將系爭場所出租予其他出租人（見本院卷第一四九頁），自係有可歸責之事由，致給付不能，是上訴人於九十一年十一月二十七日以（九一）羅任字第一一二七號函通知被上訴人解除本件租賃契約（見本院卷第四十五頁），即屬有據。
六、次按契約解除時，當事人由他方受領之給付為金錢者，應附加自受領時之利息償之。民法第二百五十九條第二款定有明文。經查：兩造於簽備忘錄時，上訴人已依約交付九十年四月三十日期履約保證金一百七十六萬元支票予被上訴人，該支票並已由被上訴人兌領（見原審卷第十至十二頁備忘錄及支票），為兩造所不爭執，兩造間之系爭契約既經上訴人合法解除，依上開說明，上訴人請求被上訴人返還履約保證金一百七十六萬元及自被上訴人受領時起（民國九十年四月三十日）起，至清償日止。年息百分之五計算之利息，即屬應予准許。
七、從而，原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。另兩造關於本判決第二項所命之給付，既均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。
八、至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月十七日
民事第十三庭
審判長法官劉清景
法官陳永昌法官王聖惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年十一月二十日
書記官高澄純附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。