裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第444號民事判決
裁判日期：民國98年03月31日
裁判案由：給付服務報酬
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上易字第444號上訴人甲○○訴訟代理人丁○○訴訟代理人 陳世川 律師被上訴人 史坦利 不動產經紀有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林開福 律師上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於民國97年9月30日臺灣臺中地方法院97年度訴字第1394號第一審判決提起上訴，本院於98年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣35萬元及自97年6月20日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔2分之1，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠上訴人於民國（下同）97年3月7日由母親丁○○代理與被上
訴人簽立不動產專任委託銷售契約書（下稱系爭專任契約），委託被上訴人銷售上訴人所有座落台中市○○區市○○○路○○○號12樓之1之房屋及其編號第75、76號車位及台中市○○段○○號之基地應有部分100000分之2212（下稱系爭不動產），委託銷售價格合計新台幣（下同）1870萬元，委託銷售期間自97年3月8日起至97年3月18日止，並於系爭專任契約第19條以手寫特別約定：「不含服務費屋主實拿1800萬元正」；另系爭專任契約第11條第1項約定：「委託人如有下列情形之一者，視為已完成仲介之義務，委託人仍應全額一次支付委託銷售價格百分之4服務報酬與受託人‧‧‧‧4.買方書面承購價格已達委託人之最低出售價格，而委託人卻拒絕簽署確認者；或委託人簽署確認後卻不履行簽訂買賣契約書者」。
㈡簽訂系爭專任契約後，被上訴人業於97年3月12日覓得訴外
人即買主戊○○，且買方已於97年3月12日與被上訴人簽立「買賣議價委託書」，約定願以1820萬元承購系爭不動產，其承購價格已超過上訴人之最低委託出售價格即1800萬元，被上訴人遂於97年3月17日以書面函催上訴人依系爭契約第9條約定，於函到後3日內簽訂買賣契約書，惟遭上訴人拒絕。嗣上訴人又於97年3月24日以存證信函向被上訴人表示願以1870萬元出售與原買主戊○○，並限被上訴人於函到後2日內促成上訴人與買主完成買賣契約之簽立。被上訴人於97年3月26日收到上開存證信函後，翌日被上訴人承辦人員 趙姿閔 ，即以電話連絡上訴人，上訴人於電話中確認售價達1870萬元即可簽約出售，並以1870萬元之4％計算服務報酬。
並與原買主戊○○聯絡，獲買主同意以1870萬元承購系爭不動產，並於同年月日下午3時再次簽立「買賣議價委託書」。原買主簽立「買賣議價委託書」後，趙姿閔再以電話向上訴人告知此事，上訴人於電話中表示當日晚上6、7點邀約買主至被上訴人店內簽立買賣契約，並經被上訴人承辦人員趙姿閔以「今天晚上可以簽約嗎？」再三確認，均獲上訴人肯定答覆。趙姿閔經與買主確認可於當日晚上6、7點趕赴被上訴人店內簽約後，旋即撥打手機並傳簡訊聯繫上訴人，惟均未獲上訴人回應。至當日晚上7時，買主已到被上訴人店內候上訴人前來簽約，惟上訴人仍聯絡無著，訴外人即被上訴人之店經理 林見達 及被上訴人之承辦人員趙姿閔隨即於同年月日晚上7時15分許親赴上訴人住家社區請上訴人或其母親即代理人出面簽約，惟社區管理員稱上訴人及其母親均不在家，林見達與趙姿閔2人遂於同年月日晚上7時30分回被上訴人店內暫候，並於同年月日晚上8時許再度親赴上訴人住家所在社區請上訴人出面簽約，惟上訴人之母親則以家中室內電話回覆趙姿閔，上訴人之母親雖曾於電話中約被上訴人及買主至「重慶森林」紅茶店簽約，惟經被上訴人承辦人趙姿閔明確拒絕，並且請上訴人母親即代理人儘快至被上訴人店內簽約，上訴人母親則允諾將請朋友載其赴被上訴人店內簽約，林見達與趙姿閔旋於同年月日晚上8時20分返回被上訴人店內等候。然至同年月日晚上9時30分止仍不見上訴人或代理人前來，買主同年月日晚上9時30分離開前，又以書面承諾其買受意願，並經被上訴人之特約代書丙○○記錄為「房屋買賣意向書會議紀錄」。
㈢按「約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即
不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任。」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。」最高法院92年度台上字第697號及92年度台上字第2747號判決意旨可資參照。原審就本件之違約金部分，已以「被告（即上訴人）雖辯稱原告因被告與第三人契約未成立，減少甚多人力支出及金錢花費，請求酌減違約金，然未就違約金如何過高之事實，舉證證明之，其抗辯違約金過高，尚非可採。」等文，而不採上訴人於原審之主張。查上訴人之上訴意旨卻仍執於原審之陳詞而為主張，已無足採。又原審亦已將本件之違約金予以酌減為70萬元，而上訴意旨並未舉出原審如此酌定有何不當，僅空言主張原審之上開酌定，仍屬過高云云，亦顯無足採。再者，上訴人有委託仲介公司出售建物之豐富經驗，且亦已充分了解系爭不動產專任委託銷售契約之內容，則揆諸首揭最高法院判決意旨，則上訴人於故意違約後，仍任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，自更屬無據。
㈣被上訴人依上訴人97年3月24日存證信函意旨，於97年3月27
日取得原買主願以上開價格買受之書面承諾，上訴人並透過被上訴人約買主晚上7時簽訂買賣契約，惟上訴人仍無故拒不出面簽約，依系爭專任契約第11條第1項第4款之約定，本件應視為被上訴人已完成仲介義務，被上訴人得請求上訴人支付相當於以1870萬元之4％計算之報酬74萬8000元。爰求為命上訴人應如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：㈠被上訴人在上訴人之代理人丁○○簽訂系爭專任契約時，並
未依消費者保護法第11條之1規定予上訴人或丁○○任何審閱期間，上訴人前於96年7月8日以丁○○為代理人，與被上訴人就系爭不動產所簽訂之一般契約，約定之委託銷售價格高達2500萬元，而被上訴人與丁○○簽訂系爭專任契約所約定之委託銷售價格為1870萬元，契約內容顯不相同，且委託銷售價格前後相差630萬元，被上訴人與丁○○簽訂系爭專任契約時，仍應予上訴人或丁○○相當之契約審閱期。被上訴人係趁上訴人不在時，利用丁○○年事已高、又只有小學畢業，無法於訂約時明瞭系爭專任契約之條款內容而為，系爭專任契約依消費者保護法第12條應屬無效。
㈡退步言，上訴人既未於兩造就系爭不動產所約定之委託銷售
期間內（97年3月8日至同年月18日）經被上訴人仲介與第三人就系爭不動產完成買賣契約之簽立，是系爭專任契約業已逾時失效，被上訴人之主張實於法無據。上訴人雖於97年3月24日以存證信函向被上訴人表示願以1870萬元出售與買主，並限被上訴人於函到後2日內促成上訴人與買主完成買賣契約之簽立，但亦同時表明97年3月7日簽訂之系爭專任契約已經屆滿，該存證信函之真意是要求與被上訴人再次訂立委任契約以及由被上訴人促成訂立買賣契約，惟事後兩造並未訂立委任契約，上訴人亦未經由被上訴人介紹訂立買賣契約，故兩造間已無任何法律關係存在。
㈢被上訴人承辦人員趙姿閔雖於97年3月27日下午3時許與上訴
人聯絡，惟上訴人於電話中僅表示要請丁○○與被上訴人聯絡，僅係同意與被上訴人商談系爭不動產之出售事宜，並非同意仍照系爭專任契約之其餘內容拘束兩造，且上訴人並未於電話中表示要於同日晚間至被上訴人店內簽約。嗣丁○○與被上訴人承辦人員趙姿閔通話時，即明確要求被上訴人及買主至位於台中市○○路與青海路交叉口之「重慶森林」紅茶店商談系爭不動產之買賣事宜，從未同意由其朋友載她至被上訴人店內簽約，但丁○○於同日在「重慶森林」紅茶店等候至晚上9時止，均未見被上訴人方面之人員與買主出現。上訴人並否認被上訴人提出之買主戊○○簽立之2份「買賣議價委託書」與「房屋買賣意向書會議紀錄」之真正，實際上戊○○並無購買系爭不動產之意願。
㈣縱上訴人被認為有違約之事實，則因上訴人並未因被上訴人
之仲介與任何人就系爭不動產簽訂買賣契約，是被上訴人亦因此減少甚多人力支出及費用，被上訴人 於鈞院 提出之廣告資料係臨訟杜撰，縱為真實，該廣告資料只是一般傳單，並非在報章雜誌上刊登，亦可證明被上訴人用在文宣廣告之花費甚少，其請求上訴人支付以委託銷售價格之4％計算之服務報酬即74萬8000元之違約金，仍屬過高，請求酌減違約金。並聲明：被上訴人之訴駁回，如獲不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人70萬元及自97年6月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並依兩造聲請，分別為准、免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，此部分已經確定，上訴人則就其敗訴部分聲明不服，求為判決㈠原判決命上訴人給付部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、被上訴人主張兩造前於96年7月8日就系爭不動產簽立一般契約，委託銷售期間未售出。嗣上訴人於97年3月7日以其母丁○○為代理人，與被上訴人簽訂系爭專任契約，約定委託銷售價格為1870萬元，第19條以手寫特別約定：「不含服務費屋主實拿1800萬元正」，委託銷售期間為97年3月8日起至97年3月18日止。被上訴人曾於97年3月17日發函並附戊○○買賣議價委託書通知上訴人 於文 到3日內安排簽約；上訴人於同年月24日以存證信函向被上訴人表示，系爭專任契約之委託銷售期間已經屆滿；上訴人願以1870萬元出售與買主戊○○，並限被上訴人於函到後2日內促成上訴人與買主完成買賣契約之簽立。97年3月27日晚間，上訴人之母親與被上訴人人員趙姿閔電話聯絡時曾提出要於台中市○○路與青海路交叉口之「重慶森林」紅茶店等候被上訴人及買主前來議約，且自同年月日晚間7時起至9時30分止，上訴人或其代理人丁○○均未到達被上訴人處所等事實，有被上訴人提出之專任契約、公司函、存證信函等為證，且為兩造所不爭執，堪信屬實。
五、本件兩造主要爭執之點在於：系爭專任契約是否因違反消費者保護法第11條之1、第12之規定而無效？系爭專任契約是否經兩造合意延長委託期間？上訴人及其代理人未於97年3月27日晚間前往被上訴人店內與買主簽訂買賣契約，是否應負系爭專任契約第11條第1項第4款之違約責任？若是，依該條款計算之違約金是否過高？㈠系爭專任契約是否因違反消費者保護之規定而無效？⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之
合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，固為消費者保護法第11條之1第1項、第2項前段所明定。此項立法意旨乃在維護消費者權利，使其於訂立定型化契約前，能有充分審閱定型化契約條款之機會，避免因倉促不及或無法細閱定型化約款，即與企業經營者訂定顯失公平契約而受有損害，倘消費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，此規定之保護目的即已達成，縱企業經營者未給予合理之審閱期間，對該定型化契約之效力亦不生影響。
⒉依被上訴人提出且上訴人不爭執為真正之系爭專任契約上明
白記載：「注意！依內政部公告，委託人有三天以上之契約審閱權，委託人於簽立契約前可要求契約影本攜回審閱。委託人簽立本契約時係（請勾選）□業已行使契約審閱權利，並已充分了解本契約條文。□業已充分了解本契約條文，因此自願放棄行使契約審閱權利」等文字，並經上訴人之代理人勾選後者及簽章確認，依其契約文字之文義解釋，自應解為上訴人之代理人於充分了解契約條文後，出於己意自願放棄行使契約審閱權利。上訴人就此既有爭執，自應由上訴人自負舉證責任，證明其代理人雖予勾選及簽章確認，然實際情形非如契約文字之記載內容。
⒊上訴人抗辯被上訴人趁上訴人不在時，利用丁○○年事已高
、只有小學畢業，無法於訂約時明瞭系爭專任契約之條款內容，而未依消費者保護法第11條之1之規定給予上訴人或丁○○任何審閱期間，固舉丁○○為證，證人丁○○證稱：「是被上訴人人員告訴我在哪裡簽名，我就在哪裡簽名，我只有小學畢業，契約書文字內容太多，我看不懂，被上訴人的人員也沒有向我解釋契約條文的內容。不動產專任委託銷售契約書有關我簽名放棄行使契約審閱權部分，也是當場由被上訴人業務趙姿閔打勾叫我簽名，我就簽，我不曉得在該處簽名代表什麼意思。」等語，惟查：系爭專任契約有關被上訴人服務報酬之計算，本依第5條第1項約定：「受託人於買賣成交時，得向委託人收取服務費報酬，其數額為實際成交價額之百分之4」，惟兩造復於第19條特約條款以手寫特別約定：「不含服務費屋主實拿1800萬元正」，此項個別磋商條款之約定，依消費者保護法第15條之規定，使系爭專任契約第5條第1項約定中與之牴觸部分無效，即系爭不動產之委託價格為1870萬元，被上訴人如能覓得出價不低於此之買主即可成交，並依成交價格4%計算其報酬，但被上訴人仲介之實際成交價格如低於1875萬元時，被上訴人將無法依原約定取得成交價4%之報酬而須自行吸收部分之仲介報酬，對照同樣由上訴人之母親代理簽立之系爭一般契約第7條特約條款，僅特別約定成交底價為2360萬元（委託價格為2500萬元），並無使被上訴人須自行吸收仲介報酬之特約。若非上訴人之代理人在簽訂系爭專任契約時之議約能力已顯著提高，豈能於降低委託價格之同時使以不動產仲介為專業之被上訴人做出吸收服務費之讓步，此可見本件專任契約，事前必經被上訴人與丁○○磋商後始予簽立。是證人丁○○證稱簽約時不懂契約文字，被上訴人人員亦未予解釋之證詞，顯非真實。反觀證人趙姿閔所證：「‧‧‧要簽約之前，我都有將契約條文向上訴人母親解釋，而且上訴人的母親就該筆不動產前後給5家仲介公司銷售過，他表示他都很清楚內容，我有詢問她是否還要契約審閱期，他表示不需要，所以才請她在放棄行使契約審閱的地方打勾、簽名。」，方與上開丁○○之議約能力較為相符。況證人與上訴人為母子關係，且先後代理上訴人與被上訴人簽立系爭一般契約及專任契約，則證人就本件爭執之事項乃具有實質之決定力及相當利害關係，尚難僅憑證人之證詞即認系爭專任契約上有關契約審閱期之記載內容為虛偽。此外，上訴人復未能舉證證明其抗辯之事實，自不得於丁○○已充份瞭解契約內容，願意放棄契約審閱權利後，再以以本件被上訴人未予審閱期為辯。
⒋上訴人另以系爭專任契約依消費者保護法第12條規定應屬無
效，惟上訴人未指明主張究係系爭專任契約之何條款約定有顯失公平之處，其此部分抗辯亦無足採。
㈡系爭專任契約之委託期間是否經兩告合意延長？⒈系爭專任契約第3條約定：「委託銷售期間自民國97年3月8
日起至97年3月18日止‧‧‧本委託期間得經委託人及受託人雙方以書面同意延長之。」，則系爭專任契約之委託期間得由兩造合意以書面同意延長。
⒉被上訴人於97牛3月12日覓得買主戊○○願以1820萬元買受
系爭不動產後，即曾告知上訴人，並於同年月17日以（97）史中字第00000000公司函通知上訴人於文到3日內安排簽約，上訴人並以97年3月24日存證信函回覆：「甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方於97年3月7日簽立不動產專任委託銷售契約書即登錄編號0000000號乙式，迄今兩造契約屆滿。次查乙方於97年3月12日16時仲介買方戊○○（下稱丙方）願以1820萬元購買本件買賣標的，並交付10萬元現金於乙方保管，且請乙方代為向甲方居間斡旋詢購議價，並由乙丙兩造簽立買賣議價委託書，編號0000000乙式，委託議價期間至同年月18日24時止。惟查甲方依乙丙兩方簽立之買賣議價委託書第4條委託議價約定以及甲方於97年3月18日接獲乙方97年3月17日（97）史中字第00000000公司函說明二略以『貴戶於文到後3日內安排簽約』，亦即至同年月21日24時止皆為議價簽約之有效期間之內。甲方於同年月21日21時20分向乙方行使締約權，同意以1870萬元整賣出本件買賣標的於丙方‧‧承上，甲方基於商誼今特函催告乙方履行契約，請乙方就甲方出賣價額1870萬元整再徵詢丙方，並限乙方於本件存證信函到達翌日起2日內促成甲、丙雙方完成本件買賣標的之買賣契約之簽立，逾時，丙方本件向甲方之購買權消滅，乙方或丙方不得再以任何理由要求甲方出售本件買賣標的，特函催告」等語，有被上訴人提出之公司函及存證信函可憑。
⒊證人丁○○亦證稱：「‧‧‧簽不動產專任委託銷售契約書
時，期間是約定10天，委託銷售價格是1870萬元。委託期間內，趙姿閔曾以電話與我聯絡有買主願出價1820萬元要再與我們商量，因價格與我們委託的金額不符，我們拒絕出售。有延長委託期間，延長的目的是希望被上訴人在為上訴人找到適合的買方。」等語。由上情以觀，證人曾於委託期間內拒絕被上訴人仲介之買方之出價，嗣後於委託期間屆滿前上訴人另收到被上訴人之書面通知，遂於97年3月18日期間屆滿後，提出延長委託期間，上訴人本人於97年3月18日、22日、23日尚致電被上訴人公司詢問出價情況，最後並於同年月24日以存證信函要求被上訴人於文到之翌日起2日內促成上訴人與買主簽立買賣契約，上訴人既以存證信函主張，雖然委託銷售期間屆滿，但其締約權仍因被上訴人書面通知之限期超過系爭專任契約之委託銷售期間而有效，並要求被上訴人促成簽訂買賣契約，被上訴人於收到上訴人執原系爭專任契約要求媒介締約之存證信函後，又再度聯絡上訴人確認上訴人之意思無誤，是兩造已經各以書面達成延長委託銷售期間之意思合致，符合兩造系爭專任契約第3條末段之約定，系爭專任契約業經延長，證人亦認定有延長之事實，被上訴人由承辦人員趙姿閔確認上訴人真意後，並透過同事獲得買主同意加價並安排簽約之事實，可見兩造均同意仍受系爭專任契約拘束之事實。上訴人事後復抗辯兩造間系爭專任契約已經消滅，且不存在任何契約關係，其存證信函僅係要求另定委託銷售契約並促成系爭不動產與買方簽訂買賣契約云云，顯與上情不合，無從採信。
㈢系爭專任契約既經兩造合意延長已如上述，被上訴人主張其
得依系爭專任契約第11條第1項之約定，請求上訴人全額一次支付委託銷售價格百分之4服務報酬與受託人，端視上訴人是否有該條項第4款所定之：「買方書面承購價格已達委託人之最低出售價格，而委託人卻拒絕簽署確認者；或委託人簽署確認後卻不履行簽訂買賣契約書者」之情形存在，經查：
⒈被上訴人主張於接獲上訴人之存證信函後，於97年3月27日
取得買主戊○○同意依上訴人之委託價格買受，並邀約買主於同日晚間在被上訴人店內簽約，上訴人或其代理人並未到場之事實，已據其提出買賣議價委託書、房屋買賣意向書會議記錄為證，並經證人戊○○到庭證稱：「97年3月間我透過被上訴人介紹要購買系爭房屋，我第一次出價是1820萬元，並且有簽訂買賣議價委託書且交付訂金10萬元，當時上訴人開價比較高，但我不記得金額，我還價1820萬元，被上訴人的業務員有告訴我上訴人同意此價格，但經被上訴人通知上訴人簽約，上訴人都沒有簽約，之後透過被上訴人的人員去磋商，我同意以1870萬元的價格買受，並且再簽一份議價委託書，同日透過被上訴人人員約賣方在被上訴人公司簽約，當天有代書、被上訴人業務彭小姐、我和我的弟媳婦晚上七點到被上訴人公司‧‧‧」、「1820萬元議價委託書是我自己簽的；1870萬元議價委託書是3月27日當天中午由我弟媳婦代我簽的。」、「會議紀錄中買方之 張秀玉 是我弟媳婦。當天在被上訴人公司等待的時候，代書就先將當天的情形作成會議紀錄，一面等賣方到場，但賣方一直沒有到場。會議紀錄所訂的條件，就是正式成立契約的話，要訂入契約內。」等語；證人特約代書丙○○證稱：「被上訴人是二十一世紀不動產仲介的加盟公司，我是二十一世紀不動產仲介的特約代書，被上訴人通知我97年3月27日晚上7點要簽約，請我準備契約書及相關文件，到被上訴人公司簽約，被上訴人並提供我不動產標示及買方的身分證影本、傳真不動產登記簿謄本，我根據上述資料準備買賣契約書文件。當天到被上訴人公司後，買方戊○○、有一位張小姐陪她到場，賣方並未到場，我到九點半之後才離開。期間被上訴人公司人員有打電話催對方到公司來簽約，但我不知道通話的對象是何人，我也一直催被上訴人的人員，被上訴人人員告訴我賣方已經快來了，但賣方一直沒有來，到九點半的時候就開了意向書會議，是由我紀錄，因我已經到場，在我的職責上要簽該意向書表示負責。」「兩造之間的買賣在97年3月27日21時30分的房屋買賣意向書會議紀錄是我製作的，當天戊○○有到場，我有確認她的身分，房屋買賣意向書會議紀錄是他本人親自簽名的，我有無看到戊○○拿支票出來在桌上，說他要用支票付款，但有沒有簽發完成我也沒有注意，因對方都沒有來。」等語，核與被上訴人之主張及提出之書證相符，足認被上訴人已於上訴人存證信函要求之時限內取得買方確認購買，並續予安排買方及代書至被上訴人店內進行簽訂買賣契約之程序，而上訴人或丁○○則未到場簽約。
⒉上訴人及丁○○未於97年3月27日晚間至上訴人店內簽約之
情，據證人丁○○證稱：「‧‧‧之後到3月27日晚上快8時才聯絡我去被上訴人公司簽約，也沒有告知我買方的資料和買方願意購買的金額，說到公司再說。我要和上訴人的朋友一起去，因上訴人的朋友 陳茂興 家離重慶森林泡沫紅茶店，但趙姿閔說公司裡面的資料都準備好，我確實在泡沫紅茶店等，但上訴人人員都沒有來，我當時只是表示見面再洽談合約細節，並沒有同意要簽約。‧‧‧從頭到尾被上訴人都沒有正式通知我是買方戊○○願以1870萬元購買系爭房屋，只是叫我去簽約，也沒有提供任何資料給我看」等語，並否認被上訴人有告知本件媒介交易之買方資訊及有同意至被上訴人店內簽約之事實。惟證人趙姿閔證稱：「‧‧‧證人戊○○同意，並簽署買賣議價委託書，確定願以1870萬元購買。
我直接與上訴人本人電話聯絡，表示有買方出價1870萬元，並且與上訴人確認是否依其存證信函所示內容，只要有買方出價1870萬元就願意簽約，上訴人本人確認無誤。我通知上訴人本人當天晚上7點到被上訴人公司簽約，上訴人表示會請她母親到公司來簽約，因此被上訴人通知代書及買方，當天晚上7點到被上訴人公司簽約‧‧‧，但時間到了以後，賣方一直沒有到場，‧‧‧8點多在上訴人家社區門口接到上訴人母親的電話‧‧‧我有告訴上訴人母親買方及代書都在公司等，請她儘快到公司，之後上訴人母親再以電話與我聯絡，表示‧‧要改在泡沫紅茶店，但我回復無法更改‧‧‧」等語，證人趙姿閔所證稱直接與上訴人確認97年3月27日晚上簽約之可能性，並獲上訴人肯定乙節，有被上訴人提出之電話錄音光碟與譯文在卷可憑，上訴人亦不爭執錄音內容為真正，該錄音內容雖未錄及趙姿閔最後與上訴人確定之簽約時間、地點，但上訴人確有表示同意當晚簽約，並允證人趙姿閔與買方聯絡後再行通知上訴人本人，則被上訴人承辦人員趙姿閔已於當日直接與上訴人本人取得聯絡並告知買方出價已達委託銷售價格之情形，縱使嗣後未再對代理人為相關之告知，亦不影響兩造間之法律關係。又上訴人既於趙姿閔電話聯絡時同意當晚簽約，並允趙姿閔與買主聯絡後再行通知上訴人，依其等對話之意旨應認為上訴人亦有同意由趙姿閔負責安排簽約之時間、地點，上訴人再依通知前往履約之意思。按被上訴人係從事不動產仲介之專業公司，其所得盈收均來自仲介成立後取得之報酬，如買賣雙方未能簽立買賣契約，仲介報酬即無由獲取，則本件買賣雙方之交易意願均經確認，僅待完成簽約手續，衡情趙姿閔必然於與買方聯繫完妥後，即依前開對話意旨通知上訴人簽約之時間、地點，況被上訴人當日確有通知買方及代書當晚至被上訴人店內簽約之事實，已如前述，綜合上情，應足認趙姿閔已將買方資訊及簽約時、地等項通知上訴人，上訴人否認獲知上情，自不足憑信。
⒊被上訴人已依約媒介就緒，並通知上訴人，至兩造應於何處
簽訂買賣契約，系爭專任契約並未予明文約定，依民法第31
4條前段規定意旨，得依其債之性質或其他情形決定之，按不動產買賣金額龐大，當事人通常較為謹慎小心，除非有特別約定，一般而言，議約、簽約地點多在仲介公司或代書事務所，以求行政作業方便並昭慎重，且簽約須提供相關履約所需之文件，自以在仲介公司或代書事務所得使用行政庶務設備（例如：需影印文件）為便，是依其性質，並不適宜於上訴人所稱之泡沫紅茶店辦理。況本件依97年3月27日趙姿閔與上訴人之電話聯繫內容，已足認上訴人同意由趙姿閔安排簽約時間、地點，已如前述，自應認為兩造同意以被上訴人之辦公室處所為上訴人與買方締約之地點，證人丁○○雖稱向趙姿閔提出至泡沫紅茶店議約，惟亦證稱趙姿閔答覆公司裡面的資料都準備好，可見丁○○固以電話通知更改議約地點，惟未獲被上訴人同意，仍應以兩造原定地點為債務之清償地。上訴人已獲被上訴人通知，本有依通知前往受領被上訴人給付之附隨義務。丁○○竟不依被上訴人通知前往受領給付，致未能於上訴人存證信函所定之期限內完成系爭不動產買賣契約之簽立，上訴人並執此作為兩造系爭專任契約關係已經消滅之依據，應認本件上訴人所為已符合系爭專任契約第11條第1項第4款所定：「買方書面承購價格已達委託人之最低出售價格，而委託人卻拒絕簽署確認者」之情形。㈣末按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為
民法第252條所明定。約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任。最高法院92年台上字第697號判決要旨參照。
⒈依兩造所簽訂之委託銷售契約書第11條第1項約定：「委託
人如有下列情形之一者，視為已完成仲介之義務，委託人仍應全額一次支付委託銷售價格百分之4服務報酬與受託人：
‧‧‧4.買方書面承購價格已達委託人之最低出售價格，而委託人卻拒絕簽署確認者；或委託人簽署確認後卻不履行簽訂買賣契約書者」。被上訴人於上訴人催告所定期間內，既已達成委託條件，上訴人反悔不賣，顯已違約，則被上訴人依前開約定，請求上訴人給付違約金，即屬有據。
⒉上訴人辯稱被上訴人因上訴人與第三人契約未成立，減少甚
多人力支出及金錢花費，請求酌減違約金。本院查：被上訴人雖於本院提出房屋銷售廣告單2張，用以證明其費心費力媒介成功，然查該廣告資料只是一般傳單，並非在報章雜誌上刊登，且該廣告單所廣告之標的物包括上訴人之房屋有43間房屋之多，製作費用應不多，雖其亦有發送及其他費用支出，但以43間房屋予以分攤結果，可以證明被上訴人花費不多，其請求上訴人支付以委託銷售價格之4％計算之服務報酬即74萬8000元之違約金（原審判命給付70萬元），仍屬過高，應酌減為35萬元較為適當，超過部分不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依專任契約第11條第1項請求上訴人給付違約金70萬元及自起訴狀繕本送達翌日即97年6月20日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於35萬元及自97年6月20日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及請求調查之證據，均與判決結果無影響，無庸一一審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國98年3月31日
民事第七庭審判長法官童有德
法官陳繼先法官曾謀貴以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官王麗珍中華民國98年4月1日
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