裁判字號：最高法院102年台上字第3675號刑事判決
裁判日期：民國102年09月11日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三六七五號上訴人洪○○（代碼0000-000000B，姓名、年籍、住所均選任辯護人 張仁懷 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年六月十日第二審判決（一○一年度侵上訴字第一二二六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○一年度偵字第三○六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人洪○○有其事實欄所載對於行為時未滿七歲之Ａ女（真實姓名年籍詳卷）為強制性交犯行，因而維持第一審論上訴人以對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑八年六月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略以：㈠、上訴人經台中榮民總醫院嘉義分院鑑定為輕度智能不足之人，則上訴人因智能障礙是否能為完全之陳述非無疑義，而本件於警詢及偵查中均未依刑事訴訟法第三十一條第五項之規定，為上訴人指定律師辯護，原審逕認上訴人於警詢及偵訊中之自白均有證據能力，於法即屬有違。㈡、依奇美醫療財團法人柳營奇美醫院（下稱柳營奇美醫院）之函文，認定Ａ女僅在外陰前庭處，受有表淺破皮及發紅現象，陰道內部卻未受有任何傷勢，上訴人若確曾以手指插入Ａ女陰道摳二下，則Ａ女陰道內部豈有不受傷之理？是該傷勢究係上訴人為Ａ女洗澡，或係Ａ女尿尿後上訴人為其擦拭，用力過度所致？其所為是否僅止於猥褻階段？原審就此未詳為調查，認事用法尚嫌疏漏。㈢、柳營奇美醫院之鑑定報告，認定Ａ女受傷發生時間為三至五天內，惟原審認定Ｃ女（即Ａ女母親，真實姓名年籍詳卷）於案發當日即帶Ａ女前往醫院驗傷採證，是鑑定報告認定Ａ女之受傷時間與原審認定上訴人性侵Ａ女之時間即有出入。㈣、Ａ女所著紅短褲上之斑跡，經內政部警政署刑事警察局鑑驗檢出與上訴人之Y染色體DNA-STR型別相符，不排除來自上訴人或與上訴人具有相同父系血緣關係之人，該鑑定報告並未直指上訴人本人，況Ａ女之家居情形，係大家庭共處一屋簷下，非無可能係上訴人以外之人所殘留之斑跡等語。
惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人迭於警詢、偵訊及第一審準備程序中自白有以右手中指伸入Ａ女陰道摳二下之事實，核與證人即Ａ女證述遭上訴人以手指性侵之過程、Ｃ女證述查悉經過之證詞相符，且與卷附被害人代號與真實姓名對照表、柳營奇美醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、疑似性侵害案件證物採集單、該院民國一○二年二月一日（102）奇柳醫字第231號函暨檢附之法院專用病情摘要、內政部警政署刑事警察局一○一年六月二十八日刑醫字第0000000000號鑑定書、同局一○二年四月十九日刑鑑字第0000000000號函、法務部調查局一○二年二月十九日調科叁字第00000000000號函等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人確有對Ａ女為強制性交之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。㈡、被告因智能障礙無法為完全之陳述，於偵查中未經選任辯護人者，檢察官應指定律師為其辯護，刑事訴訟法第三十一條第五項雖定有明文。但依其規定，僅在被告因智能障礙而無法為完全之陳述時，始有適用，被告在警詢時亦無準用上揭規定之明文。本件上訴人經第一審囑託台中榮民總醫院嘉義分院鑑定結果，雖認有輕度智能不足，有該醫院鑑定書可證。但依卷附筆錄所載，上訴人於警詢及檢察官訊問時，均能針對所訊（詢）之問題應答，並詳盡描述對於Ａ女性侵過程之細節，甚至自行補充犯案動機之意見，足見其並無因智能障礙而無法為完全陳述之情事。是本件於警詢及檢察官訊問上訴人時未為其選任辯護人，依上揭說明，於法尚無違誤。則原判決基於前揭事證，參酌卷內相關證據，認上訴人於警詢及偵查中之供述與事實相符而採為論罪之部分依據。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量而為前開證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。㈢、刑法所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合而言，刑法第十條第五項規定甚明。再者，刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰，或使之接合，即屬既遂。又女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側。本件Ａ女經柳營奇美醫院診斷結果，其有「左側外陰前庭處有表淺破皮、呈現發紅」情形，有該醫院「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」在卷可資證明。而「左側外陰前庭有表淺破皮、呈現發紅」，係指「外陰前庭」於診療前，確有新傷之意，成年男子以手指撫摸碰觸陰道，如施力較大，確實會造成「外陰前庭有表淺破皮、呈現發紅」情形，益證Ａ女指訴其陰道遭上訴人以手指插入，信而有徵。而外陰部之生殖器官，又為刑法第十條第五項所稱之「性器」，因此，上訴人之犯行確屬性交既遂無誤。至於卷附柳營奇美醫院函覆Ａ女之傷勢代表「急性期」，係屬「新傷」，並謂發生期間僅能推測為「三至五日內」，至於確定時間無法精確告知等情（見原審卷三八至三九頁），已認定Ａ女於驗傷時，確係剛受傷未久，而三至五日僅係該院對Ａ女傷勢成立時間之保守評估，難認與Ａ女所為係當日受傷之證詞有何出入，原判決就此已詳予說明其證據取捨及判斷之理由，所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，上訴意旨㈡、㈢執以指摘，皆非上訴第三審之合法理由。㈣、原判決就Ａ女當日所著紅短褲上之斑跡，經萃取DNA檢測，男性Y染色體DNA-STR型別檢測結果與上訴人相符，已足佐證Ａ女證詞應屬可信等情，以為論斷。其說明與審認俱與卷內證據資料相符，上訴意旨㈣徒憑己見，再為事實上之爭辯，仍非第三審上訴之合法理由。至其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，再為爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年九月十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官郭毓洲
法官呂永福法官林清鈞法官林立華法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年九月十三日
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