裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第959號刑事判決
裁判日期：民國97年01月09日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第959號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第487號中華民國96年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第2658號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯連續業務侵占罪，處有期徒刑貳年。
事實
一、甲○○自民國89年8月1日起至95年1月28日止，受僱於臺灣產物保險股份有限公司（下稱臺灣產物保險公司）臺南分公司擔任業務員，並負責該公司南部地區核保、理賠之業務。甲○○在招攬港威營造有限公司（下稱港威公司）工程保險時，為求美化其業務績效，明知工程履約保證保險及預付款保證金保險兩項險種，在未報請總公司核可前，不能擅自承保，竟基於偽造文書及意圖為自己不法所有之概括犯意，利用保管臺南分公司經理丙○○及 方世雄 職章及私章之機會，連續於以下所述時間，在臺南市○○路○段○○號6樓即臺灣產物保險公司臺南分公司內，以現成之空白保險單套印之方式盜用丙○○與方世雄等人之印文偽造下列保險單，行使出具予要保人港威公司之經理乙○○作為承攬工程之保證，並於港威公司繳交下列㈦㈧所示之保險費後，予以侵占入己，挪為他用：
㈠92年10月23日：偽造工程履約保證保險單15-71字第92000001號，約定保險費新臺幣（下同）198,060元，實際未收取。
㈡93年7月15日：偽造工程履約保證保險單15-71字第93000001號，約定保險費135,500元，實際未收取。
㈢93年11月30日：偽造工程履約保證保險單15-71字第93000003號，約定保險費300,000元，實際未收取。
㈣93年12月21日：偽造預付款保證金保證保險單15-73字第93000001號，約定保險費685,322元，實際未收取。
㈤94年5月17日：偽造工程履約保證保險單15-71字第94000001號，約定保險費280,160元，實際未收取。
㈥94年6月15日：偽造預付款保證金保證保險單15-73字第9400
0002號，約定保險費108,620元，實際未收取。㈦94年10月11日：偽造工程履約保證保險單15-71字第9400000
3號，並向港威公司收取保險費1,760,000元後，侵占入己花用。
㈧94年11月15日：偽造預付款保證金保證保險單15-73字第940
00003號，並向港威公司收取保險費1,935,000元後，侵占入己花用。
二、嗣因港威公司工程延宕，高雄市舊城國民小學（下稱舊城國小，即工程履約保證保險單15-71字第93000001號之被保險人）訴請臺灣產物保險公司求償，該公司始獲悉上情。均足以生損害予臺灣產物保險公司、丙○○、方世雄與要保人港威公司等人。
三、案經臺灣產物保險公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，迭據被告甲○○於偵查、原審審理中坦白承認，核與告訴人臺灣產物保險公司之代理人 蘇永阜 於警詢及偵查中之指證情節相符，並經證人丙○○於偵查中到庭具結證述（見95年度他字第3172號偵查卷第55至57頁）及證人乙○○於本院審理時證述屬實（見本院卷第47至48頁）。此外，復有上揭偽造保險單8張、舊城國小95年1月15日高市舊城總字第0905000069號函、切結書、臺灣產物保險公司空白保單影本等在卷可資佐證。被告之此部分之自白核與事實相符，堪可採信。至被告於本院審理中具狀陳稱：15-71字第93000003號保險單伊因不知真假，致誤為自己製作云云，然此不僅與被告迭次陳述之內容迴異，亦明顯與證人乙○○在本院證述之情節不合，故被告此部分之抗辯為本院所不採。
本件事證已甚明確，被告犯行堪以認定。
二、查刑法部分條文於94年2月2日公布修正，於00年0月0日生效實施。修正前刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係採從新從輕主義；而修正後刑法第2條第1項則規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，則採從舊從輕主義。此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故法院於裁判時若已在新法修正施行以後，且新舊法之內容已有實質上變更，而發生有利或不利於行為人之情形者（例如刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等），自應依修正後之刑法第2條第1項之規定，比較新舊法律適用。惟刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年5月23日著有95年度第8次及95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
㈠被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施
行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯背信、業務侵占、行使偽造私文書等罪間，有方法目的之牽連關係，具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非有利於被告，即應依修正前刑法第55條從一重之罪論處。
㈡刑法第56條連續犯規定業經刪除，是於新法修正施行後，被
告所為前開行使偽造私文書、業務侵占、背信犯行，即須分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定對於被告較為不利，依刑法第2條第1項之規定，自應適用行為時且較有利於被告之法律，即修正前刑法第56條之規定，論以一罪。
三、按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷，最高法院42年台上字第402號判例意旨參照。
是核被告甲○○事實一之㈠至㈥所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書與第342條第1項之背信罪；事實一之㈦至㈧所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書與第336條第2項之業務侵占罪。公訴人認被告所犯業務侵占部分係犯刑法第342條第1項之背信罪，尚有未洽，惟此部分起訴之事實與被告所犯之上開業務侵占罪名相同，其起訴法條應予變更。被告偽造私文書後持以行使，其偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，應僅論以行使偽造私文書罪。又其盜用印文為偽造私文書之部分行為，不另論罪。被告所為前開多次行使偽造私文書、背信、業務侵占犯行，時間緊接，反覆為之，犯同一之罪名，應依連續犯規定，以一罪論。被告所犯上開行使偽造私文書、背信罪間及行使偽造私文書、業務侵占罪間，各有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之連續業務侵占罪處斷。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：事實欄一㈠至㈥工程履約保證保險單、預付款保證金保證保險單保險費合計1,807,662元部分，被告並未向港威公司收取，而係贈送，業據證人乙○○於本院審理中證述屬實，是原審誤認此部分保險費業已收取，即有未洽。又被告事實一之㈦至㈧所為，應係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書與第336條第2項之業務侵占之罪，已如前述，原審認被告上開業務侵占行為部分係該當刑法背信罪之構成要件，亦有未當，檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，至檢察官上訴意旨認原審量刑太輕及被告上訴意旨主張原審量刑過重，雖均無理由，惟原判決既有前述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告身為保險公司業務人員，為求業績，竟偽造保險單，其所侵占之保險費金額計有3,695,000元（即1,760,000元加1,935,000元）與造成被害人臺灣產物保險公司之損失，危害非輕，復審酌本案尚未達成和解等一切情狀，量處被告有期徒刑2年。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第342條第1項、第336條第2項、修正前刑法第55條、第56條。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國97年1月9日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國97年1月10日附錄:本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。