裁判字號：最高法院92年台上字第2147號刑事判決
裁判日期：民國92年04月23日
裁判案由：違反著作權法等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二一四七號
上訴人甲○○右上訴人因違反著作權法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月二十一日第二審判決（八十九年度上訴字第三０五五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第六九０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
壹、違反著作權法部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○違反著作權法罪刑部分，改判論上訴人以犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業，累犯罪，判處有期徒刑壹年貳月。係依憑上訴人坦承有販賣如原判決附表一盜版ＣＤ而侵害如該附表一所示之著作財產權人之著作權，及於警訊及檢察官偵查時自白以燒錄方式，重製原判決附表三所示之音樂光碟片、電腦程式軟體光碟片、電玩軟體光碟片之事實，被害人即著作財產權人滾石國際音樂股份有限公司等之告訴代理人李○興、李○章、張○滄及朱○輝等之指訴，扣案如原判決附表一之盜版音樂ＣＤ共陸拾肆片、及原判決附表三之盜版音樂ＣＤ壹佰叁拾肆片、盜拷音樂光碟片壹佰玖拾陸片（合計三三０片，記載於該附表三第一欄）、盜拷電腦程式軟體光碟片共伍佰玖拾肆片、盜拷電玩軟體光碟片共叁佰玖拾貳片、燒錄機貳台及盜版音樂ＣＤ之歌詞影本、盜版音樂標籤貼紙各壹疊等證據資料，而為論斷，已詳敍其憑以認定之心證理由。而以上訴人否認有違反著作權法犯行及所為辯解，為飾卸之詞，並無足取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）盜拷之三種光碟片中，盜拷之電腦程式軟體光碟及盜拷之電玩軟體光碟片，各高達三百片以上，另盜拷之音樂光碟亦達一百九十六片，顯係欲供販賣之用。況盜拷當時既係欲供販賣，縱其中有部分盜拷時損壞，並不影響其重製犯行。再上訴人另案所犯第一審八十六年度易字第五五０三號違反著作權法案件，雖於民國八十七年六月二十五日被判處罪刑確定，惟上訴人於該案係犯明知為侵害著作權之物，意圖散佈而陳列罪，與本件重製罪並無裁判上一罪之關係，本件自非前案判決效力所及，而不得諭知本件免訴。（二）扣案之原判決附表三之重製物，數量總共高達一千多片，每盜拷一片要花費數分鐘，已據上訴人供明，則該重製物必然要使用數台之燒錄機，縱扣案之其中ＣＤ｜Ｒ燒錄機已損壞，在損壞前並不能證明未燒錄該附表三之重製物，ＣＤ｜ＲＷ既能燒錄該重製物，雖該機器價格較昂貴，但為盜拷之方便，也並非不能使用該機器盜拷原來ＣＤ｜Ｒ機器即能盜拷之物。（三）刑法上之常業犯，只須有賴某種犯罪為生活之事業，而有事實上之表現為已足，不以犯罪時間之長短及次數為標準，亦不以專賴某種犯罪為唯一生活依憑之必要，縱令尚有其他職業，仍無礙於常業犯之成立。上訴人既係開設電腦公司，從事販賣有關電腦週邊產品或軟體之業務，並恃以為生，縱非以販賣盜版光碟為主要業務，仍應認其係以販賣及重製盜版光碟為常業之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人之意見，就原判決理由已經詳細說明之事項，及原審採證認事之職權行使，漫事爭執，或泛言原判決有違背論理法則、理由不備、理由矛盾及應於審判期日調查之證據未予調查之違誤，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又查：（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已敘明依據上訴人之自白，及扣案如原判決附表一、三所示之光碟，認定上訴人應成立前開犯行之理由。自係認上訴人於原審勘驗時，所稱原判決附表三之光碟有破損之勘驗結果，仍不足資為有利上訴人之認定，雖其判決理由之說明較為簡略，尚與判決不備理由之情形有別。上訴意旨主張原判決附表三所示之光碟片係在上訴人 新竹 家中之倉庫尋獲，且棄置於垃圾袋中，並非於上訴人經營之「多媒體中心」查扣，上訴人自未販賣該批光碟，且本件重製之時間係於八十六年間，並非八十七年至八十八年間，為販賣之需，始重製之新品，原審勘驗時就該外觀已磨損之光碟，即可判斷絕非剛燒錄之新品。竟憑空推測，自有判決不備理由、理由矛盾及未就上訴人有利之情形調查之違誤等語，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，漫事指摘，並為事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由。（二）按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成。原判決已說明上訴人縱非以販賣盜版光碟為主要業務，惟仍應認其係以販賣及重製盜版光碟為常業犯之理由，並無違誤。上訴意旨，不依卷內資料具體指摘原判決認定其為常業犯如何違背法令，徒執己見，主張其以販賣電腦或週邊產品為業，所得亦在支付學費及生活費，販賣盜版所得之收入極微，並非賴犯罪維生，妄指原判決有適用法則不當、違背論理法則及應於審判期日調查之證據未予調查之違誤等語，亦非依據卷內訴訟資料為指摘之適法第三審上訴理由。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、販賣猥褻物品罪部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告甲○○關於販賣猥褻物品罪部分，原審係依刑法第二百三十五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許。
其此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年四月二十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月三十日
Ａ