裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年再字第17號民事判決
裁判日期：民國101年11月15日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度再字第17號再審原告 梁明德 訴訟代理人 洪仁杰 律師再審被告 陳財亨 訴訟代理人 陳國瑞 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，再審原告對於中華民國100年7月26日本院100年度上字第19號確定判決提起再審之訴，本院於101年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴及假執行之聲請均駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
壹、程序部分
一、按再審之訴應於30日之不變期間內提起；前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。查再審原告前對民國（下同）100年7月26日本院100年度上字第9號判決（下稱原確定判決）提起第三審上訴，經101年5月24日最高法院101年度台上字第802號判決駁回上訴確定，再審原告於同年6月8日收受判決書後，於同年7月6日提起再審之訴（見本院卷第3頁），未逾30日不變期間，合先敘明。
二、另按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄；對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄。但對於第三審法院之判決，係本於第496條第1項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄，民事訴訟法第499條第1、2項定有明文。茲再審原告僅就本院100年度上字第9號判決即原確定判決向本院提起再審之訴，並未就最高法院101年度台上字第802號判決併向本院提起再審之訴，有再審起訴狀可稽（見本院卷第3至10頁），故再審原告就原確判決主張有民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款再審事由部分，不生移送最高法院問題，先予說明。
貳、實體部分
一、再審原告主張：
㈠、原確定判決以當舖業法第4條第1項前段、第5項至第9項、第9條前段之規定而認當舖經營權須經申設核准、當地主管機關勘驗合格、遵期辦妥商業登記等程序，當舖負責人變更亦須經當地主管機關許可變更，否則將遭當地主管機關廢止許可，而認當舖經營權之權利質權設定，亦應依有關當舖經營權讓與之規定，經當地主管機關許可變更後，始生權利質權設定之效果。然而，質權人並非當然為當舖之所有權人，遂無法依當舖業法以讓與當舖營業權之方式為質權設定。原確定判決此之見解已將所有權之移轉與質權設定混為一談。況當鋪營業權之讓與及質權設定之目的並非相同，故不應將此二者等同視之，並以相同之方式處理。關於當舖營業權設定質權之方式，現行實務上因無行政機關負責辦理當舖營業質權設定，故人民根本無法辦理當舖營業質權之設定登記，因此倘欲就當舖營業權設定質權，一般多以將設定質權之相關文件，函知當地管轄警察機關及主管機關作為取代登記之方式，且已行之有年，已具有主觀上法之確信及客觀上反覆施行的要件，而為習慣法。原確定判決未區分當舖營業權之讓與及設定質權性質上之差異，忽視實務上長期以來關於當鋪營業權設定質權之習慣作法，反認當舖營業權之設定質權方式，應如當舖業法中關於當舖營業權讓與之規定，違反誠信原則及公序良俗，而為民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤。
㈡、又現行實務上人民倘欲就當舖營業權設定質權，一般多以將設定質權之相關文件，函知當地管轄警察機關及主管機關作為取代登記之方式，並以此產生公示效果。為證明此一事實之存在，再審原告分別取得具公信力之臺灣省當鋪商業同業公會聯合會及臺南縣當舖商業同業公會所出具之兩份函文（即再證1、2，見本院卷第11至12頁）為證，然該此二份文件並未經原確定判決所審酌。另再審原告取得「宣理律師事務所函」（見本院卷第13頁），足以證明當初當舖所有人蔡龍達即 蔡東育 已設定質權予再審原告，並已依實務慣例發函當鋪業主管機關，此亦為原確定判決未為審酌之證物。綜上，足認原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之漏未審酌對當事人有利之證物之情形。
㈢、並聲明求為判決：⒈原確定判決廢棄。
⒉再審被告於第二審之上訴駁回。
⒊再審及歷審之各訴訟費用由再審被告負擔。
⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、再審被告則以：所謂漏未審酌對當事人有利之證物，係指該證物於本案審理時即已存在，並為當事人所知悉，而本案確定判決未為引用或斟酌；或當事人不知，致無法於本案審理時提出而言。再審原告所提證物均為原確定判決確定後再審原告所知悉並提出，與民事訴訟法第496條第1項第13款規定不符。又原確定判決認當舖經營權須經申設核准、當地主管機關勘驗合格、遵期辦妥商業登記等程序，當舖負責人變更亦須經當地主管機關許可變更，否則將遭當地主管機關廢止許可，而認當舖經營權之權利質權設定，亦應依有關當舖經營權讓與之規定，經當地主管機關許可變更後，始生權利質權設定之效果乙情，亦經再審原告提起第三審上訴時經最高法院所肯認，因此並無再審原告所稱之適用法規顯有錯誤情狀等語，資為抗辯。並聲明求為判決：
㈠、再審之訴駁回。
㈡、再審訴訟費用由再審原告負擔。
三、經查：
㈠、按確定終局判決有適用法規顯有錯誤情形者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院63年台上字第880號判例意旨參照）。
又當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，應就其在前訴訟程序不能使用之事實負舉證責任。且當事人發現之新證物，如經斟酌，仍不足動搖原確定判決之基礎者，不得據為民事訴訟法第496條第1項第13款之再審理由。
㈡、再審原告以原確定判決將所有權之移轉與質權設定混為一談，認當鋪營業權之移轉與質權設定之方式應相同，並皆適用當舖業法第4條第1項前段、第5項至第9項、第9條前段之規定是為適用法規顯有錯誤。惟按權利質權之設定，除依本節規定外，並應依關於其權利讓與之規定為之，民法第902條定有明文。關於當舖營業權設定質權之方式現行法並未特設規定，而當鋪業乃特許營業，當舖經營權依當舖業法規定既須經申設核准、當地主管機關勘驗合格、遵期辦妥商業登記等程序，當舖負責人變更亦須經當地主管機關許可變更，否則將遭當地主管機關廢止許可，則當舖經營權之權利質權設定，亦應依有關當舖經營權讓與之規定，經當地主管機關許可變更後，始生權利質權設定之效果。再審被告於前確定判決之訴訟程序（下稱前程序）中抗辯再審原告並未完成鼎昇當舖經營權及該當舖生財器具設定權利質權之手續，未取得權利質權等語，應堪採信。再審原告主張伊與訴外人即強制執行事件之債務人蔡東育簽立權利質權設定契約，蔡東育願將系爭拍賣標的物設定權利質權予伊，伊就系爭拍賣標的物享有權利質權云云，因與上開規定不符，其主張即無足採。再審原告於前程序本院判決後以之為理由認本院判決適用法規適用錯誤提起第三審上訴，亦經最高法院駁回上訴。足認原確定判決並無適用法規顯有錯誤等情事。又再審原告雖提出三件證物，證明現行實務上當舖營業權設立質權之習慣，確如其所主張，然原確定判決於100年7月12日言詞辯論終結，其中證物一、二即臺灣省當鋪商業同業公會聯合會及臺南縣當舖商業同業公會所出具之兩份函文，取得日期均為同年月5日，有該二份函文上傳真收件日期可證（見本院卷第11至第12頁），顯見再審原告於原確定判決言詞辯論終結前，即已取得此二份函文，本得於前程序言詞辯論時提出，卻不提出，於本件再審時始提出，而主張原確定判決有重要證物漏未審酌之情形，並未就其在前訴訟程序不能使用之事實舉證，且如經斟酌仍不足動搖原確定判決之基礎。顯與民事訴訟法第496條第1項第13款規定得為再審之事由相違。又再審原告雖另以原確定判決未審酌現行實務上當舖營業權設立質權之習慣，違反公序良俗及誠信原則，並提出「宣理律師事務所函」為證，然權利質權之設定，除依本節規定外，並應依關於其權利讓與之規定為之，民法第902條定有明文有如前述，與是否違反公序良俗、誠信原則及有無習慣法之適用無涉。
四、綜上所述，再審原告之訴，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、據上論結，本件再審原告之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年11月15日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官羅心芳法官蘇重信上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年11月15日
書記官廖英琇【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。