裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第701號刑事判決
裁判日期：民國101年11月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第701號上訴人即被告 方世專 選任辯護人 林憲同 律師
凃禎和 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院100年度訴字第990號中華民國101年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第5581號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
方世專犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。
事實
一、方世專前於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以92年度訴字第245號判決判處有期徒刑8月、7月確定，嗣經減刑為有期徒刑4月、3月15日確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經彰化地院以92年度訴字第1055號判決判處有期徒刑3年10月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第488號判決駁回上訴，再經最高法院駁回上訴確定，並與前開案件合併定應執行刑為有期徒刑4年4月確定；復因施用毒品案件，經彰化地院以93年度訴字第1333號判決判處有期徒刑1年4月、8月，嗣經裁定分別減為有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月15日確定，經與前開案件接續執行，於97年9月4日縮短刑期，假釋出監併付保護管束，於98年10月20日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，視為執行完畢。
二、詎方世專仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制，未經許可不得持有，竟基於持有具殺傷力槍枝及子彈之犯意，自「不詳時間」起未經許可持有由仿半自動手槍製造，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用而具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成具有殺傷力及不具殺傷力之非制式子彈各1顆（起訴書誤載為不具殺傷力之子彈2顆）。方世專於未經許可持有上開具有殺傷力之槍枝、子彈期間，因警覺為警盯上，欲託友人代為寄藏該槍彈，乃於100年6月24日晚間9時25分26秒，以0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之友人 胡輝澤 聯絡，電請伊前來其彰化縣○○鄉○○路住處， 嗣胡輝澤 到方世專住處附近時，看到有數輛疑似警車之車輛，乃於同日晚間11時5分21秒、39分56秒、44分26秒以0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之方世專聯絡，方世專告訴胡輝澤暫時不要進其住處，要胡輝澤在附近等候。之後方世專於同晚11時52分50秒以上開行動電話聯絡胡輝澤後，駕車出來在彰化縣○○鄉○○路某處，將前揭槍枝及子彈2顆（其中1顆不具有殺傷力）託胡輝澤藏匿，經胡輝澤同意寄藏而取得上開槍彈。詎胡輝澤於經過約1時20分許後之100年6月25日1時13分32秒持用前開電話，撥打 劉鴻儒 所持用之門號0000000000號行動電話，並於電話中要求劉鴻儒前往彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處見面，恰 廖冠雄 在劉鴻儒身旁，劉鴻儒遂駕車搭載廖冠雄前往胡輝澤上開住處。劉鴻儒、廖冠雄抵達胡輝澤上開住處後，胡輝澤與劉鴻儒隨即共同謀議強盜位於雲林縣○○鄉○○○○路旁之「小玟檳榔攤」內財物，經廖冠雄應允後，胡輝澤隨即取出上開方世專託寄之具殺傷力之改造手槍1支、子彈1顆及不具殺傷力之子彈1顆供己持用，並提供客觀上足供兇器使用之玩具手槍1支交由劉鴻儒持用，同時亦提供客觀上足供兇器使用之西瓜刀1支交由廖冠雄持用。3人乃於25日凌晨2時44分，前往上開「小玟檳榔攤」內持槍強盜，得手約新臺幣10萬餘元（胡輝澤、劉鴻儒及廖冠雄涉犯強盜罪嫌，業經臺灣雲林地方法院以100年度訴字第812號判決各處有期徒刑11年6月、8年、7年6月確定）。
三、胡輝澤於上開強盜犯行得手後，隨即於100年6月25日上午10時53分50秒持上開行動電話，撥打方世專所持用之前揭行動電話，並於通話後未久之同日上午某時許，在上開方世專住處，將本件槍、彈歸還予方世專。嗣胡輝澤於100年8月5日為警查獲後，經警方勸諭交出槍、彈，其遂於同日下午1時35分39秒、2時9分28秒及3時5分6秒，自行撥打方世專所持用之前開電話，要求方世專將本件槍、彈交出，方世專迨於該下午3時5分6秒之通話中，始告知胡輝澤本件槍彈係置放於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號（臺電公司大城變電所）後方產業道路旁之草叢內，胡輝澤隨即帶同員警前往上開地點，而於同日下午3時20分許，查扣上開槍、彈，方悉上情。
四、案經雲林縣警察局臺西分局報告及臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官自動檢舉後偵查起訴。
理由
甲、程序方面（證據能力方面）：㈠被告於警詢受詢問時確呈現疲勞狀態，產生答非所問、應訊
含糊之情形，業經原審當庭勘驗被告於100年10月28日下午4時30分許在雲林縣臺西分局偵查隊製作之警詢筆錄內容發現上情，則被告於警詢時顯有礙於被告依其自由意志而為供述之能力，揆諸刑事訴訟法第156條立法目的，本即係為了避免造成法官因據瑕疵之自白而產生不利於被告心證之結果，是被告於警詢中之陳述既有上開瑕疵存在，即應認該份警詢筆錄不具有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」查證人胡輝澤於偵查中，經具結後向檢察官所為之證述，係以證人身分作證（結文見100年度偵字第4097號卷【下稱偵4097卷】第172頁），而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，符合取證之合法程序，且亦無「顯有不可信」之情況，故上開證詞雖於審判外所為，但應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
㈢按由檢察機關事前概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團
體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時，得即時送請鑑定，以求時效之參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860、4177號判決意旨參照）。而內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月29日法檢決字第0920214529號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關〈團體〉名冊參照）。卷附之100年9月7日刑鑑字第1000105176號鑑定書暨照片（見偵4097卷第150-151頁），係由雲林縣警察局臺西分局依送鑑之標準作業流程送請刑警局進行鑑定；卷附之100年11月1日刑鑑字第1000143041號函（見原審卷第130頁），則係經原審囑託上開機關為鑑定，有原審函文附卷可考（見原審卷第129頁正反面），揆諸前揭說明，均屬「法律規定」得為證據者，自均有證據能力。
㈣又按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：
除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附之行動電話門號之通聯調閱查詢單，係電信業者依申請人申辦門號時所登記之身分資料而登錄，僅用以識別門號申請人之人別（見100年度聲監字第923號卷【下稱聲監卷】第6頁）；而通聯紀錄（見聲監卷第44-45頁）則係由各家電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則「上開門號通聯調閱查詢單及通聯紀錄」，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，自均應具有證據能力。
㈤查檢察官、被告及其辯護人對於本案卷內其餘供述證據，並
未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，且被告及其辯護人於本院準備程序時表示同意有證據能力（詳本院卷第69頁正面），且相關證據資料亦經原審及本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關供述證據筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程式規定情事，依據同法第159條之5之規定，均應具有證據能力。
㈥另案（原審法院100年度訴字第812號案件）查扣之改造手槍
1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成具有殺傷力及不具殺傷力之非制式子彈各1顆，均係經證人胡輝澤帶同警方實行搜索後扣押之證物，有雲林縣警察局臺西分局100年8月5日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份附卷可稽（見偵4097卷第23-27頁），均係合法取得之證物，且與本案具有關聯性，並經原審及本院審理時依法調查、提示，自具證據能力。另卷附之現場照片6張（見聲監卷第29-30頁），純係機器錄製而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符，該項證據既無違法取得之情形，且與本案具有關聯性，並經原審及本院審理時依法調查、提示，自亦具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告方世專矢口否認涉犯上揭犯罪事實，於原審辯稱：扣案槍枝跟子彈都不是伊的；100年6月25日胡輝澤有問伊可否帶他去藏東西，伊就陪胡輝澤到臺電公司大城變電所放東西，因為那邊是產業道路，胡輝澤路不熟，怕藏起來不知道放哪裡；胡輝澤是用包包把東西包起來，伊不知道胡輝澤藏的東西是什麼，但猜測應該是違法的東西；後來胡輝澤於100年8月5日有打給伊，問伊東西呢，伊說應該還在那裡；卷內通聯記錄確實係伊跟胡輝澤通話；伊不知道胡輝澤拿槍去犯強盜案等語（見原審卷第50-51頁、第223頁反面-224頁、第225頁正反面）。於本院辯稱：那天晚上他說外面有警察，我不敢出去，他找我目的是為了要施用安非他命及賭博而已，那天晚上我根本不敢出門，不可能與他見面，不可能交付東西給他。既然我沒有拿槍借給他，他就不可能拿槍還給我。那天晚上胡輝澤去我家裡坐，我太太知道他坐牢十幾年才出來，沒有工作又愛賭博，所以也反對他去找我；他如果去找我時，我太太都會在旁邊，那晚他在那裡待到晚上12點多，因為我太太隔天早上還要上班，如果他沒走，我太太就不可能去睡覺，胡輝澤叫我帶他去藏東西，我是以一種打發的心理帶他去藏的，我帶他去草叢那裡，問他那個地方好嗎，他下車時我看到他手上拿著一包東西，他尚未去藏放東西我就走了，所以我不知道他藏在什麼地方。他被警察舉發時，他有打電話問我東西藏在哪裡，我叫他自己去找，所以我根本不知道他藏在什麼地方云云。辯護人提出辯護意旨稱：①根據胡輝澤的陳述他曾經在臺中疑似買受四支槍枝，在前案中只有交出三支而已，留下一支，後來他繼續持有而且曾在本案犯案前又拿槍在擦拭、保存，這樣整個的敘述過程都符合情理；被告雖然有前科，但24日的犯案情節，卷內資料裡面，只有通聯紀錄而無通聯內容，通聯內容部分用胡輝澤的警訊筆錄來補正，但警訊筆錄補正本身就有證據瑕疵，因係基於警察的誘導，原審將胡輝澤基於有利於己而不利於人的供述來作為補強證據，把所有的犯罪情節推給被告。所以本案有關於起訴的罪名應該是證據欠缺，請為無罪之判決。②從胡輝澤歷次的供述我們認為有重大的瑕疵，但如果說案重初供的話，100年8月5日是他第一次所製作的筆錄，我們認為那一次的筆錄是最純潔、沒有被污染的；佐證在原審及鈞院所述是完全相符，原審所採證的100年9月19日的警詢、偵訊，我們認為是不實在的，甚至是有瑕疵的。③假設胡輝澤是在100年6月24日晚上12點跟被告借到槍枝，開車回去也要半小時到一個小時的時間，如果胡輝澤兩點多就要去搶了，哪有可能把借來的槍藏到某處，劉鴻儒找他要去行搶時再去把它找出來，這是不合邏輯，違反經驗法則。從胡輝澤、 林茗濡 、劉鴻儒三位證人在鈞院的證述，很清楚系爭強盜案件的槍彈本來就是胡輝澤所有，亦是由胡輝澤所持有，並非被告所寄藏。④如果被告的住處外都有警察在巡邏、查訪或監視的話，那個時間點被告哪有那麼大的膽量再持系爭槍彈跑出去外面在某處交付給胡輝澤，這是不符邏輯及常情的。⑤胡輝澤犯強盜案之後，因為警察查緝的很緊，胡輝澤因怕被查獲，想要藏匿系爭的槍彈，他到底是在100年6月25日之後的哪一天要求被告協同去藏匿，也無法去確認。胡輝澤事後在被告的協助下將系爭的槍彈藏在台電變電所後面的草叢內，然當時胡輝澤是用包裝袋包裝系爭的槍彈，是無法透視系爭包裝袋的內容物為何，被告當然不知道裡面是手槍及子彈，被告頂多懷疑可能要藏一個比較特殊的東西而已。一直到100年8月5日胡輝澤被查獲，因為他所藏放的地點是在大城鄉，這是胡輝澤比較不熟悉的地方，在警察告知胡輝澤交出槍彈對他是比較有幫助時，但因為胡輝澤已經忘記藏放槍彈的地方，所以他要詢問朋友方世專，胡輝澤才會於100年8月5日下午打了幾通電話給方世專，方世專也告知他自己去找，胡輝澤打幾通電話給方世專無非是要問方世專大概位置在哪邊，怎麼走，不能以此即認定胡輝澤曾經打電話給方世專就是要聯繫藏放槍彈的事。⑥到底胡輝澤100年9月19日的供述是否可採，胡輝澤於100年8月5日很坦承槍枝是他的外，經過一個多月警察提示通聯紀錄給他，叫他咬方世專就有可能可以交保及減輕其刑。因為警察不正的誘因，在警察誘惑之下，胡輝澤100年9月19日才改口系爭的槍彈是來自於方世專，這顯然是有疑慮的；所以100年9月19日的警詢、偵訊的確是在警察不正誘因，加上胡輝澤企求減刑或交保才為被告不利的供述，所以該日的供述顯然不可採，應該回到100年8月5日最初的警詢、偵訊筆錄，系爭槍彈的確是胡輝澤所有而不是被告所有。既然不是被告所有，則本案自無所謂交付、出借槍枝的情事，請求判決被告無罪等語。經查：㈠證人胡輝澤持用本件槍、彈，與另案被告劉鴻儒、廖冠雄於
100年6月25日凌晨2時44分，在雲林縣○○鄉○○○○路旁「小玟檳榔攤」強盜得手約10萬餘元等犯罪事實，業經原審法院另以100年度訴字第812號判決認定明確且確定在案，有該份判決書附卷可考（見原審卷第59-67頁），且為被告所不爭執，此部分之事實堪以認定。又證人胡輝澤嗣於同年8月5日下午3時20分許，帶同警方取出上開犯案之槍枝、子彈扣案，有雲林縣警察局臺西分局100年8月5日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份及現場照片6張附卷可稽（見偵4097卷第23-27頁、聲監卷第29-30頁）。而上開槍枝、子彈經送刑警局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗結果，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±
0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，餘1顆可擊發，認具殺傷力等情，有該局100年9月7日刑鑑字第1000105176號鑑定書及100年11月1日刑鑑字第1000143041號函各1份在卷足資佐證（見偵4097卷第150-151頁、原審卷第130頁），足見扣案之槍枝及子彈1顆均具有殺傷力。
㈡又證人胡輝澤持用之上開槍、彈來源，業經證人胡輝澤於10
0年9月19日偵查中以證人身分具結證稱：被告於100年6月24日晚上打電話給伊，叫伊過去彰化縣○○鄉○○路被告住處。當伊到被告住處附近時，伊看到有數輛疑似警車之車輛，伊打電話聯絡被告，被告告訴伊暫時不要進被告住處，要伊在附近等候。之後被告駕車出來找伊，伊與被告分別下車後，被告拿1包以塑膠袋包裝之物品給伊，伊一看該物品之外型就知道那是手槍。被告表示最近有人在注意他，要求伊先幫被告寄藏。伊返家後，將該包物品打開，看裡面有1把手槍及彈匣1個，彈匣內有子彈2顆；伊於犯案後，為了避免被發現犯行，所以希望將槍、彈返還，於是伊於25日天 剛亮 時，即打電話給被告，告訴被告要過去找他，伊同樣以塑膠袋將手槍及子彈2顆包裝好，駕車○○○鄉○○路被告住處，一見面伊就告訴被告，這把槍放在伊那裡也很危險，伊把槍拿出來，被告就伸手將該把槍拿回去，但當時伊沒有告訴被告伊曾經以該把槍去犯案等語（見偵4097卷第169-170頁）。證人胡輝澤另以被告身分自白稱：伊被警方查獲後，詢問伊該改造手槍下落為何，伊就打電話給被告，請他交出該槍、彈，後來被告在電話中告訴伊，他將該槍、彈放在大城鄉臺電變電所之後方，伊再帶同警方去取出等語（見偵4097卷第168頁）。
㈢查證人胡輝澤所持用之行動電話門號為0000000000號，業據
證人胡輝澤證述屬實（見原審卷第87頁）。又被告所持用之行動電話門號則係0000000000號，而卷附之上開2門號通聯記錄確為其與證人胡輝澤間之通話等情，亦經被告坦承在卷（見原審卷第49頁反面、第51頁、第224頁反面，本院卷第81頁正面），且有門號0000000000號行動電話資料查詢單1紙在卷可參（見聲監卷第6頁，申登人為被告之子 方佑宸 ）。而①對照被告與證人胡輝澤於100年6月24日之通聯記錄，證人胡輝澤分別於該日晚間9時25分26秒（受話方）、11時5分21秒、39分56秒、44分26秒（3通均為發話方）、11時52分50秒（受話方），持用門號0000000000號行動電話與方世專持用之門號0000000000號行動電話聯絡，且證人胡輝澤於上開通話時，其基地台位置自彰化縣溪湖鎮一路移至彰化縣大城鄉，有通聯紀錄1份附卷可稽（見聲監卷第44頁正面），核與證人胡輝澤上開偵查中證稱被告於100年6月24日晚上先打電話給伊（指9時25分26秒該通），叫伊過去彰化縣○○鄉○○路被告住處等情，及有於通話後前往大城鄉取槍之地理位置均相符。②再證人胡輝澤於100年6月25日凌晨強盜得手後，再於同日上午10時53分50秒，持上開門號撥打電話予被告所持用之前揭門號，亦有上開通聯紀錄1份附卷可稽（見聲監卷第44頁背面），且與證人胡輝澤上開偵查中證稱：伊於強盜犯行後，有撥打電話通知被告要交還上開槍彈之情形相符。③又證人胡輝澤於100年8月5日下午1時35分39秒、2時9分28秒及3時5分6秒間，亦有分持上開行動電話門號與被告聯絡之紀錄（3通均為發話方），亦有上開通聯紀錄1份附卷可稽（見聲監卷第45頁正面），而堪佐證證人胡輝澤上開偵查中所述於當日經警查獲後，以電話聯絡被告交出槍、彈等情節屬實。④復查證人胡輝澤於上開偵查中證稱「（能否確定方世專交槍之時間？）我真的無法確定，要看通聯紀錄才知道。（你為何願意供出方世專？）方世專先前曾說要來探視我，但一直沒有來。且依通聯紀錄顯示，也可以查到犯案前數小時我與方世專有密集聯絡。」等語（見偵4097卷第169、170頁），足見證人胡輝澤於上開偵查中向檢察官為上開證述時，【檢察官並未提示通聯紀錄予證人胡輝澤檢視】，然證人胡輝澤憑記憶所述，經調閱通聯紀錄後互核確實相符，已堪認其所述非虛。
㈣嗣於原審審理中，證人胡輝澤雖翻異前詞，否認自被告處取
得槍枝、子彈，改稱：伊於100年6月25日犯強盜案之槍、彈，係伊於89年間在台中中清路購買的，一直藏在家裡；伊於犯案前1天打給被告只是【聊天】，後來伊開到被告家附近看見人很多就走了，沒有見面；案發當天早上伊打給被告也是【聊天】；因為警察告訴伊，要說槍、彈來源是被告，才能交保，加上伊看被告吃藥（指施用毒品）覺得很生氣，所以伊才這樣說；伊是【犯強盜案後隔天才去藏放槍、彈】，伊跟被告說伊要藏個東西，被告就帶伊去，兩人各開一台車，到了藏放地點被告說這裡好不好，伊就自己看要放哪裡；100年8月5日伊要交出槍，忘記藏在哪裡，所以打給被告；伊跟被告認識快20年了，有時聊天就會聊到天亮，好朋友就是這樣，好是很好，看到被告吃藥伊就很生氣等語（見原審卷第84頁反面、第85頁反面-88頁、第89頁反面-90頁、第91頁-92頁反面、第95頁反面-96頁、第97頁、第114頁）。然查：
⑴證人胡輝澤證稱其與被告相識將近20年，彼此間時常聊天到
天亮，顯見其等感情甚篤。證人胡輝澤復證稱：「（為何不找一個你比較熟的地方藏槍？）要怎樣比較熟。這種槍敏感，外面朋友又無法信任，他是我二十幾年的朋友比較了解。」等語（見原審卷第109頁反面），更可見證人胡輝澤對被告甚為信任，故要求被告陪同其尋找藏槍處所。再依證人胡輝澤陳稱只要見被告施用毒品，便會覺得很生氣等語，亦徵證人胡輝澤對被告相當關心，是對被告施用毒品之行為不能諒解。以上情觀之，證人胡輝澤竟會僅因不滿被告施用毒品，憤而於偵查中誣指被告係槍枝來源，使被告面臨重刑，實屬難以想像，亦顯矛盾。又倘使證人胡輝澤確為求交保，不惜陷害熟識多年之被告，則證人胡輝澤對其當天是否能夠交保，自應甚為關切，然證人胡輝澤於100年9月19日該份偵查筆錄中，卻無隻字片語提及可否交保，亦有違常情。原審詰之證人胡輝澤何以未向檢察官反應，證人胡輝澤竟只稱：「（你去檢察官那裡為何沒有反應說要交保？）我看他那樣好像是要讓我保，後來想一想又沒有讓我保，好像是叫我趕快說一說不要拖，跟我說很多次了，說你這個案，借提兩次都說這樣，說檢察官可能要趕快結束，不要囉唆，他可能會讓你保。」等語（見原審卷第93頁反面），可見證人胡輝澤當時確實未曾主動向檢察官表示希望交保。證人胡輝澤為求交保不惜陷害友人，面對檢察官時卻又淡然處之，顯然至悖常理，礙難採信。
⑵又證人胡輝澤雖辯稱警察指示其供出槍枝來源係被告等語。
然依證人胡輝澤於原審證述：「（你如何告訴警察要拿槍？）他就叫我交，說事情已經都揭發了，問我槍在哪裡，我說槍現在不在我家，他問不然在哪裡，我說放在別處，他說帶我們去拿，我說不然我問一下，我怕我不記得，讓我問一下，他說要問誰，我說問朋友一下，我就打電話給他。」、「（警察有無問為何你藏的，卻要問朋友？）應該沒吧，他目的就要拿那支槍就是了，他有槍可以交就好了。……。」、「（你打手機時，警察是否知道你要打給誰？）知道，我說要打給朋友。（是否知道那個朋友是何人？）不知道。」、「（刑事有無叫你打給誰？）沒有。」（見原審卷第102頁反面、第113頁正反面）等語，則警察既先向被告確認「要問誰」，復未詢問被告所詢問之友人確實人別，顯見警方並未指示證人胡輝澤，更不關心證人胡輝澤找誰一起藏槍，參以證人胡輝澤究係替他人寄藏槍枝亦或是自行持有槍枝，均無礙於證人胡輝澤之罪責，是證人胡輝澤坦稱警察目的「只是要拿到那支槍」，應屬實情。以此觀之，難認警察有何動機要求證人胡輝澤指認被告係槍枝來源，且證人胡輝澤顯然係在警方不知其欲與何人通話之情形下，即自行撥打被告電話連絡交出槍、彈，【可見證人胡輝澤供出槍、彈來源為被告一情，應屬其坦承犯罪情節之直接反應，可信度高】。再者，犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查中或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。警察人員捨此減刑誘因不告知證人胡輝澤，反而向證人胡輝澤保證超越其權限範圍之交保結果，亦有違常情。
⑶再查證人胡輝澤於原審審理時，證稱其於89年間即持有本件
槍、彈，至100年6月25日，已歷時10年有餘，復稱：伊藏很多次都是自己在藏的，伊藏很多次了，有時藏在家裡，有時藏在外面等語（見原審卷第106頁反面-107頁），更可見【證人胡輝澤有充分能力自行藏放槍枝，實無須借助被告幫忙】。證人胡輝澤又證稱：槍沒有那麼好藏等語（見原審卷第109頁反面），與其前開所述，前後矛盾，又證人胡輝澤坦稱其對彰化縣大城鄉不熟等語（見原審卷第109頁反面），其竟於持槍犯下前揭強盜犯行後，因畏懼查緝，聯絡被告助其將槍、彈藏放至彰化縣大城鄉附近，嗣其甚至無法確定槍、彈實際位置（見原審卷第110頁），尚需連絡被告方能帶領警方取出槍、彈，其所述情節，亦難使人信服。綜上，可見證人胡輝澤於原審審理中所述本件槍、彈為伊所有一節，並非實在。
⑷至證人胡輝澤於原審審理時，改口稱係於犯強盜案後之隔天
（即100年6月26日）方與被告前往藏放槍、彈等語（見原審卷第91頁），惟嗣又證稱：伊犯強盜案後起床有打給被告，伊目的就是想要藏槍，後來是晚上一起去藏槍等語（見原審卷第108頁反面-109頁反面），則證人胡輝澤就藏槍之日期，所述已前後不一。又被告於原審審理時自承係於100年6月25日陪同證人胡輝澤藏槍云云（見原審卷第223頁反面），核與被告於本院供稱於100年7月間藏槍云云（見本院卷第175頁正面）不符。且被告所述與證人胡輝澤所述不一。又若100年6月25日被告僅係為了陪同證人胡輝澤去藏槍，則前日（即24日）晚上2人彼此間數通電話聯絡所為何事？是否如證人胡輝澤上開於原審審理時所述僅係「聊天」？抑係被告於本院審理時所述「胡輝澤要找我施用毒品」（詳本院卷第175頁正面），就此點2人所述亦有不符。綜上，100年6月25日2人係為還槍之事而聯絡及見面，非為藏槍之事而聯絡及見面，至為灼然。
⑸證人胡輝澤於原審審理中證述之內容違反常情，且無法自圓
其說，無非係為迴護被告之詞，顯有隱匿實情之嫌，有如前述，是自難以採信。參以證人胡輝澤於上開偵查中供稱：「（方世專為何願意交出該槍、彈？）因為我告訴他我願意承擔所有之責任。（你為何願意承擔？）我怕我如果不擔下這條罪，而將方世專供出，他會找我女兒麻煩」等語（見偵4097卷第168頁），而其於原審審理時復證稱：伊只有1個女兒，被告知道伊家，伊現在隨便說說被告一定會對伊生氣等語（見原審卷第114頁），更難排除證人胡輝澤於原審審理中，係因擔心被告對其家人不利而改變證詞之可能。反觀證人胡輝澤於檢察官偵訊時之證述，距離案發時點較近，無預先構思設詞或為迴護被告而與被告串證之可能，復無被告在旁干擾，且無須擔憂被告在旁聽聞其陳述對被告不利證詞之心理壓力，較無人情壓力之負擔，應可採信。
⑹是綜合上開理由，足認證人胡輝澤上揭於原審審理中之證述
，應係事後迴護被告而為虛偽不實之證述，不足為有利被告之認定。
㈤對被告辯解不採之理由：
⑴被告於原審雖辯稱：胡輝澤證稱係於100年6月25日 天剛亮 即
撥打電話與被告，然實際通話時間係當日上午10時53分，並非天剛亮之時間，足認胡輝澤所述不實等語（見原審卷第236頁形事辯護狀、第230頁反面）。然證人胡輝澤於偵查中所使用之「天剛亮」一詞，本即未具體指明通話時間點，至何時係天剛亮，自因個人認知及起床時點而有差異。被告與證人胡輝澤100年6月25日之通話時間固為上午10時53分50秒，有通聯紀錄1份在卷可考（見聲監卷第44頁反面），惟該時仍為上午，與證人胡輝澤所述之天亮時分相差不遠。參以證人胡輝澤當日係於凌晨2時44分許行搶，而其復於原審審理時證述： 伊強 盜完之後就回家睡覺，睡到上午還是中午伊不記得等語（見原審卷第108頁正反面），可見證人胡輝澤當日睡覺時已係凌晨，且係於睡醒後方才撥打電話與被告。則證人胡輝澤認知其起床後之時間係天亮時分，亦無違常情，尚難因此即遽認證人胡輝澤所述不足採信。
⑵又被告於原審復辯稱上開通聯紀錄僅能證明其與證人胡輝澤
確有通話，但無法看出兩人對話內容等語（見原審卷第230頁反面）。然證人胡輝澤於上開偵查中在未經提示通聯紀錄之情況下，憑印象表示其與被告通話之時間及經過，確與通聯紀錄所示相符，且有基地台位置可資佐證，業經本院認定如上，【是上開通聯紀錄足以補強證人胡輝澤於偵查中證述之憑信性，已足認證人胡輝澤於偵查中所述應屬實在】，尚難因通聯紀錄未能詳實紀錄通話內容，即為對被告有利之認定。況有關被告所持上開門號之行動電話與證人胡輝澤所持上開門號之行動電話之通聯紀錄，當時雲林縣警察局臺西分局僅調閱通聯紀錄，未聲請通訊監察，故無譯文（詳本院卷第57頁）。
⑶查被告方世專於100年6月24日晚上11時52分50秒以上開行動
電話聯絡胡輝澤後，駕車出來在彰化縣○○鄉○○路某處，將前揭槍枝及子彈2顆（其中1顆不具有殺傷力）託胡輝澤藏匿，經胡輝澤同意寄藏而取得上開槍彈。詎胡輝澤於經過約
1時20分許後之100年6月25日1時13分32秒持用前開電話，撥打劉鴻儒所持用之門號0000000000號行動電話，並於電話中要求劉鴻儒前往彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處見面，恰廖冠雄在劉鴻儒身旁，劉鴻儒遂駕車搭載廖冠雄前往胡輝澤上開住處。劉鴻儒、廖冠雄抵達胡輝澤上開住處後，胡輝澤與劉鴻儒隨即共同謀議強盜位於雲林縣○○鄉○○○○路旁之「小玟檳榔攤」內財物，經廖冠雄應允後，胡輝澤隨即取出上開方世專託寄之具殺傷力之改造手槍1支、子彈1顆及不具殺傷力之子彈1顆供己持用，並提供客觀上足供兇器使用之玩具手槍1支交由劉鴻儒持用，同時亦提供客觀上足供兇器使用之西瓜刀1支交由廖冠雄持用。3人乃於25日凌晨2時44分，前往上開「小玟檳榔攤」內持槍強盜，得手約新臺幣10萬餘元等情，業經原審法院以100年度訴字第812號判決各處胡輝澤、劉鴻儒、廖冠雄有期徒刑11年6月、8年、7年6月確定在案，有該份判決書附卷可考（見原審卷第59-67頁）。是胡輝澤同意寄藏而取得上開槍彈後，始與劉鴻儒【臨時起意】強盜「小玟檳榔攤」之財物，至為灼然，時間上連貫並無唐突之處，原審認定「方世專於未經許可持有上開具有殺傷力之槍枝、子彈期間，其友人胡輝澤【因缺錢花用，萌生強盜犯意】，遂分別於100年6月24日晚間11時5分21秒、39分56秒、44分26秒及52分50秒，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之方世專聯絡，商借方世專持有之上開槍、彈，惟未告知方世專其借用槍、彈之目的。詎方世專明知未經許可，不得出借具有殺傷力之槍枝、子彈，竟仍基於出借具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於上開最後1通通話結束後未久，在彰化縣○○鄉○○路某處，將前揭槍枝及子彈2顆（其中1顆不具有殺傷力）借與胡輝澤。」等情，固有不妥，惟辯護意旨稱：假設胡輝澤是在100年6月24日晚上12點跟被告借到槍枝，開車回去也要半小時到一個小時的時間，如果胡輝澤兩點多就要去搶了，哪有可能把借來的槍藏到某處，劉鴻儒找他要去行搶時再去把它找出來，這是不合邏輯，違反經驗法則等語，亦非可採。
㈥綜上所述，被告所辯，均屬卸責之詞，不足採信，本件事證
明確，且有上開槍枝、子彈在另案（即胡輝澤之上開加重強盜案）扣案可證，被告之犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按未經許可，持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續
，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。查證人胡輝澤於100年6月24日晚上受被告之託寄藏本件槍、彈後，嗣於隔日證人胡輝澤即交還上開槍、彈，被告復繼續持有上開槍、彈至100年8月5日，可見被告係於委託證人胡輝澤寄藏本件槍、彈前，即非法持有之，且於證人胡輝澤返還本件槍、彈後，繼續持有之。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。而本件尚無證據顯示被告係分次持有上開槍枝及子彈，依罪疑唯利被告原則，應認被告係同時持有上開槍枝及子彈，是被告以一行為同時持有上開改造槍、彈，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。又起訴書雖未論及被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第
12條第4項之罪（因公訴人認被告持有不具殺傷力之子彈2顆），惟此罪與已起訴論罪之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理，併此敘明。
㈡被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表1份在卷足憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原審以被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告僅係委託證人胡輝澤寄藏本件槍彈，並非出借本件槍彈予胡輝澤，且起訴書犯罪事實欄及所犯法條欄均未論及被告此部分犯行，原審竟認定被告於非法持有本件槍彈期間，「另行起意」出借本件槍彈予胡輝澤（詳原判決第17頁第7-10行）云云，尚有未洽。㈡證人胡輝澤於100年8月5日下午1時35分39秒、2時9分28秒及3時5分6秒間，分持上開行動電話門號與被告聯絡（3通均為發話方），有通聯紀錄1份附卷可稽（見聲監卷第45頁正面），詎原判決（起訴書亦同）竟認定「胡輝澤於100年8月5日為警查獲後，經警方勸諭交出槍、彈，其遂於同日下午1時35分39秒，自行撥打方世專所持用之前開電話，要求方世專將本件槍、彈交出，【待方世專將槍、彈藏妥後，即於同日下午3時5分6秒與胡輝澤聯絡，告知】已將本件槍彈置放於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號（臺電公司大城變電所）後方產業道路旁之草叢內，…」云云，核與該通3時5分6秒之電話，證人胡輝澤係發話方非受話方之通聯紀錄不符，其認定自非可採。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯行，雖非有理由，但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品等多次犯罪前科，素行不良，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，竟仍不知悔改，再犯本件犯行，對社會治安潛藏危害甚鉅，而其犯後猶仍飾詞狡辯，難認其有悔意，犯後態度不佳。另考量其家庭功能尚佳、家庭經濟尚可等一切情狀（見原審卷第224頁反面、第227頁-229頁反面），量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收部分：㈠按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪
依法必須沒收之物，雖已於被告或共同正犯之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於被告或其他共同正犯之判決，仍應宣告沒收，蓋因此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共同正犯，仍不失為從刑，且在必須沒收之列。倘以該沒收物已因其他共同正犯判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合。是以縱使沒收物業已銷燬，仍應依法宣告沒收（最高法院99年度臺上字第1160號判決、98年度臺上字第4844號判決、98年度臺上字第4214號判決、90年度臺上字第3438號判決意旨參照）。而另案查扣之具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，係違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。是另案查扣之上開改造手槍1枝雖業經銷燬，有雲林地檢署檢察官扣押（沒收）物品處分命令及原審洽辦公務電話記錄單各1紙在卷可考（見原審卷第201頁、第199頁），惟揆諸上開判決意旨，仍應予以宣告沒收。
㈡另案查扣之金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非
制式子彈2顆經試射後，其中1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；另1顆認具有殺傷力，惟既皆經鑑定試射，不再具有子彈之構造及功能，所餘彈殼已非違禁物，應屬待廢棄之物品，毋庸予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國101年11月15日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國101年11月15日附錄：本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1、4項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。