裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第186號刑事判決
裁判日期：民國105年07月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度訴字第186號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告賴志昌選任辯護人黃柏彰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第5855號），本院判決如下：
主文賴志昌販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年拾月。
扣案如附表一編號一至四所示之物均沒收銷燬之；扣案賴志昌所有如附表二編號一至三所示之物均沒收之。
事實
一、賴志昌明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品，不得販賣或持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、販賣第二級毒品以營利之單一犯意，於民國105年3月6日凌晨2時許，與真實姓名、年籍不詳綽號「 小周 」之友人，在屏東縣○○鎮○○路東港分局附近，向真實姓名、年籍不詳自稱「 李啟明 」之成年男子，以新臺幣（下同）20萬元之代價，合資購入重量約1公斤之第二級毒品甲基安非他命，同時個人另出資12萬元，購得重量約1兩之第一級毒品海洛因，其中甲基安非他命二分之一由綽號「小周」之人取走後而持有，並擬以附表一編號1、2所示之物分裝甲基安非他命，及以附表二編號3所示之行動電話作為販賣毒品工具，將甲基安非他命以每3公克1千元、每半兩5千元之價格伺機賣出以牟利。然未及售出，即於同年月13日上午9時30分許，為警持搜索票在其位於臺北市○○區○○路0段00○00號3樓居所內查獲，並扣得附表一編號1所示海洛因16包（合計淨重45.47公克，取樣0.
2公克鑑驗用罄，驗餘總淨重45.27公克，純度約54.86%，驗前純質淨重約24.94公克）、附表一編號2至4所示甲基安非他命37包（合計淨重403.77公克，取樣0.52公克鑑驗用罄，驗餘總淨重403.25公克，推估驗前純質淨重約390.64公克）、賴志昌所有如附表二編號1至3所示供其預備販賣第二級毒品所用之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本案認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述部分，被告賴志昌及其辯護人於本院準備期日均不爭執，並同意引用為證據（見本院卷第34頁反面），且本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，認上揭證據資料均例外有證據能力。而本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得為證據。
二、上揭事實，迭經被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第6至8頁、第101頁反面、本院卷第13頁反面至第14頁、第33頁反面至34頁、第52頁反面至53頁），且有本院搜索票、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、蒐證暨扣案物照片共61張附卷可稽（見偵查卷第18頁、第21至至24頁、第34至64頁），此外，復有附表一編號1所示疑似海洛因之粉末16包、編號2至4所示疑似甲基安非他命之晶體37包、附表二編號1至3所示電子磅秤3臺、分裝袋1大包、行動電話（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）扣案可佐。而上開疑似毒品之粉末、晶體，經送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局檢驗結果，附表一編號1所示粉末檢出含海洛因成分，而附表一編號2至4所示淡黃色晶體、淡黃色塊狀晶體、白色晶體均含有甲基安非他命成分（詳細鑑定結果如附表一編號1至4所示），有法務部調查局濫用藥物實驗室105年4月7日調科壹字第10520000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局10
5年3月29日刑鑑字第1050023999號鑑定書存卷足憑（見偵查卷第131頁、第137至138頁），足認被告自白確與事實相符，堪值採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑㈠罪名：
⒈按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議亦同此旨）。是毒品危害防制條例所規定之販賣第二級毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出者，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，迨其賣出並將毒品交付於買受人，販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入毒品，尚未及賣出，應成立販賣第二級毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有第二級毒品罪具法條競合關係，應從較重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。查被告出資10萬元購得扣案甲基安非他命乙節，業據被告於本院審理時供承明確（見本院卷第53頁），則其購入價格為1公克約248元，而被告於本院審理中復自承：我購買毒品時就打算一部分拿出來賣，當時預計將甲基安非他命以3公克1千元、半兩5千元之價販售等語（見本院卷第53頁），足徵被告於販入第二級毒品時即具營利意圖甚明，其於未及賣出之際，即為警查獲而未得逞，揆諸上開說明，已著手為販賣行為，應認屬販賣第二級毒品之未遂犯。
⒉另按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，且被告持有之第一級毒品海洛因其純質總淨重達24.57公克，是核被告所為係毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、及同條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。
㈡罪數關係：
⒈被告意圖販賣而持有上開第二級毒品甲基安非他命純質淨重
20公克以上之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告所犯販賣第二級毒品未遂部分，另觸犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有罪，惟因法規競合而排斥其適用。
⒉被告係於同一時間、地點購入附表一編號1所示第一級毒品
海洛因及編號2至4所示第二級毒品甲基安非他命，屬一行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈢減輕其刑之說明：
被告著手販賣第二級毒品行為之實行，惟尚未賣出即遭查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣有無毒品危害防制條例第17條適用之說明：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之，故於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查中及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定。至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。又自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述而言，即使關於時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院100年度台上字第698號、第3172號判決亦同此旨）。查被告於警詢及接受檢察官偵訊時，先後自白意圖販賣第二級毒品之犯行（見偵查卷第6頁、第101頁），復於本院審理時坦承此部分犯行（見本院卷第13頁、第34頁、第52頁反面），其於偵、審中均自白犯罪，爰就被告所犯本案販賣第二級毒品未遂犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒉被告固於警詢時供稱其係由自稱「李啟明」之男子處取得本
案第一級、第二級毒品後而持有之，並提供其聯絡電話供警員追查（見偵查卷第8頁），惟經本院函詢新北市政府警察局新莊分局被告有無供出毒品上游因而查獲毒品來源，覆稱尚在偵查中乙節，有該分局105年6月15日新北警莊刑字第1053312564號函在卷可佐（見本院卷第40頁），是本院自無從認定被告確有因供出其持有、販賣本案毒品之來源，而使偵查犯罪之公務員因而對該來源發動偵查而查獲其他正犯或共犯者之情形，從而，尚難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑，附此敘明。
㈤不予酌量減輕其刑之說明：
辯護人雖以：被告獲利甚小、情堪憫恕，請依刑法第59條規定減輕其刑云云（見本院卷第34頁反面、第53頁反面）。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告明知販賣毒品係屬違法且重罪，詎仍販入第二級毒品甲基安非他命達純質淨重約390.64公克，另其所持有之第一級毒品海洛因驗前純質淨重亦達24.94公克，其行為之不法內涵顯非輕微。且遍查全卷，亦無證據足認被告有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，認若處以法定最低刑度猶嫌過重情形，是辯護意旨請求援引刑法第59條酌量減輕其刑，恐有誤會，併此指明。
㈥量刑：
爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告為成年人，竟不思以正當方式賺取所需財物，無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可非法持有本案海洛因驗前純質淨重達24.94公克，且明知販賣毒品為違法行為，仍罔顧毒品流通對於社會治安及他人身心健康之危害，執意販入淨重高達403.77公克之甲基安非他命意圖販賣牟利，其所為極易滋生其他犯罪，惡化社會治安，應予非難；惟念被告犯罪後坦認犯行，態度尚佳，兼衡其自陳高中肄業之智識程度、經濟勉持之生活狀況（見偵查卷第5頁被告警詢筆錄受詢問人欄）、持有毒品之數量、時間，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收㈠被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日修
正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則；又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項之修正，毒品危害防制條例第18條、第19條則於105年6月22日修正，於105年7月1日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」，毒品危害防制條例第19條規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品及供犯罪所用之物之沒收，應屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。而犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得，則仍應適用刑法相關規定。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2項前段定有明文。
㈡扣案如附表一編號1所示之粉末16包，係第一級毒品海洛因
；而附表一編號2至4所示之淡黃色晶體、淡黃色塊狀晶體、白色晶體，均係第二級毒品甲基安非他命，已詳前述，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
㈢又包裝附表一編號1所示第一級毒品海洛因之包裝袋16只、
包裝附表一編號2至4所示第二級毒品甲基安非他命之包裝袋37只，均係用於包裹毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，就該外包裝袋應併予諭知沒收銷燬之。
㈣扣案如附表二編號1至3所示之物，均為被告所有且供其預
備犯本案販賣第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第51頁反面、第53頁），爰依修正後刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。
㈤至因鑑驗用罄之海洛因0.2公克、甲基安非他命0.52公克部分，既均已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈥另附表二編號4至7所示之物，被告於本院審理時供述僅附
表二編號4、7所示之物為其所有（見本院卷第51頁反面），又附表二編號4至7所示之物客觀上均難認與被告犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命未遂、持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為有何關連，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第11條第3項、第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第
2項、第25條第2項、第55條，修正後刑法第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官許慧珍提起公訴，由檢察官徐文豪到庭執行職務。
中華民國105年7月18日
刑事第四庭審判長法官李殷君
法官陳諾樺法官林鈺珍上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉潔如中華民國105年7月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬────────┬────┬───────────┬─────────┐│編號│物品│鑑定結果│數量│諭知沒收銷燬之物品│證據出處││││││││├──┼──────┼────────┼────┼───────────┼─────────┤│1│粉末│⑴合計淨重45.47│16包│海洛因16包（合計淨重45│法務部調查局濫用藥││││公克，取0.2公││.47公克，取樣0.2公克│物實驗室105年4月││││克鑑定用罄，驗││鑑定用罄，驗餘淨重45.2│7日調科壹字第1052││││餘淨重45.27公││7公克），及其包裝袋16│0000000號鑑定書（││││克。││只。│見偵卷第131頁）││││⑵經檢驗含海洛因│││││││成分。│││││││⑶純度為54.86%，│││││││純質淨重24.94│││││││公克。││││├──┼──────┼────────┼────┼───────────┼─────────┤│2│淡黃色晶體│⑴送驗物編號1至│6包│甲基安非他命6包（合計│內政部警政署刑事警││││4、11、12，隨││淨重148.79公克，取0.17│察局105年3月29日││││機抽取編號2鑑││公克用罄，驗餘淨重148.│刑鑑字第0000000000││││定。││62公克），及其包裝袋6│號鑑定書（見偵查卷││││⑵合計淨重148.79││只。│第137頁）││││公克，取0.17公│││││││克用罄，驗餘淨│││││││重148.62公克。│││││││⑶經檢驗含甲基安│││││││非他命成分。│││││││⑷純度為98%，推│││││││估驗前純質淨重│││││││145.81公克。││││├──┼──────┼────────┼────┼───────────┼─────────┤│3│淡黃色塊狀晶│⑴送驗物編號5、│3包│甲基安非他命3包（合計│內政部警政署刑事警│││體│6、9，隨機抽取││淨重130.33公克，取0.16│察局105年3月29日││││編號9鑑定。││公克用罄，驗餘淨重130.│刑鑑字第0000000000││││⑵合計淨重130.33││17公克），及其包裝袋3│號鑑定書（見偵查卷││││公克，取0.16公││只。│第137至138頁）││││克用罄，驗餘淨│││││││重130.17公克。│││││││⑶經檢驗含甲基安│││││││非他命成分。│││││││⑷純度為97%，推│││││││估驗前純質淨重│││││││126.42公克。││││├──┼──────┼────────┼────┼───────────┼─────────┤│4│白色晶體│⑴送驗物編號7、8│28包│甲基安非他命28包（合計│內政部警政署刑事警││││、10及13至37，││淨重124.65公克，取0.19│察局105年3月29日││││隨機抽取編號7││公克用罄，驗餘淨重124.│刑鑑字第0000000000││││鑑定。││46公克），及其包裝袋28│號鑑定書（見偵查卷││││⑵合計淨重124.65││只。│第138頁）││││公克，取0.19公│││││││克用罄，驗餘淨│││││││重124.46公克。│││││││⑶經檢驗含甲基安│││││││非他命成分。│││││││⑷純度為95%，推│││││││估驗前純質淨重│││││││118.41公克。││││└──┴──────┴────────┴────┴───────────┴─────────┘附表二：（其他扣案物）┌──┬────────────┬────────┬────┐│編號│扣案物品名稱│數量│處理方式│├──┼────────────┼────────┼────┤│1│電子磅秤│3臺│沒收│├──┼────────────┼────────┼────┤│2│分裝袋│1大包│沒收│├──┼────────────┼────────┼────┤│3│行動電話（含門號00000000│2具│沒收│││00、0000000000號SIM卡各│││││1張）│││├──┼────────────┼────────┼────┤│4│甲基安非他命吸食器│2組│不沒收│├──┼────────────┼────────┼────┤│5│毒品擠壓器│1組│不沒收│├──┼────────────┼────────┼────┤│6│海洛因針筒│1支│不沒收│├──┼────────────┼────────┼────┤│7│現金│新臺幣5萬6千元│不沒收│└──┴────────────┴────────┴────┘