裁判字號：最高法院99年台上字第7200號刑事判決
裁判日期：民國99年11月18日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七二００號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告全金力上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月九日第二審判決（九十八年度上訴字第一五九二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第二八九六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，於變更檢察官起訴法條（刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪）後，改判論處被告全金力傷害人之身體罪刑（處有期徒刑一年，西瓜刀一把沒收）；固非無見。
惟查：（一）殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因加害人與被害人原無宿怨或事出突然，即認為無殺人之故意。又加害人下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要之參考資料；故認定加害人是否有殺人之故意，應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。１、原判決事實欄一僅記載：「全金力…基於傷害犯意，進入管理室內，取出…西瓜刀一把，趁 廖碧真 坐於椅子背對管理室疏於防備之際，持西瓜刀隔著窗戶，從廖碧真後方往其身體『砍殺』一刀，致廖碧真受有頭部外傷併顱骨骨折及額部頭皮撕裂傷等傷害」等情（見原判決正本第一頁倒數第七至十一行）。就被告對廖碧真之加害行為究係「傷害」或「殺害」，以及被告持西瓜刀「砍殺」廖碧真之身體部位，究係頭部之重要部位或係非重要部位等事實，並未明確認定、具體記載，致本院尚無從對原判決變更檢察官起訴法條，改論被告以刑法第二百七十七條第一項傷害罪之法律適用是否適當為判斷，已有未洽。２、依卷附資料，被告於偵查中供稱：「我砍被害人頭部，後來被 余文秀 、 李明炎 及 趙良益 等人架開。（問：砍人頭部會危及人家生命？）我知道。…我是一時衝動」等語（見偵查卷第四九頁）；另財團法人亞東紀念醫院民國九十七年十二月十五日亞歷字第０九七六四一０八三０號函說明記載：「…病患（廖碧真）…急診求醫，當時…前額有十公分長裂傷，腦部斷層掃描有顱骨骨折，但無顱內出血，故應無立即的生命危險；但仍有延遲性腦出血，如果一旦發生便有生命危險…」等旨（見第一審卷第三六頁）。倘若上開資料均屬實在，則被告明知持西瓜刀揮砍廖碧真身體重要部位之頭部，勢將危及廖碧真之生命安全，猶執意為之，且已造成廖碧真頭部受有危及生命安全之延遲性腦出血；則是否仍可認為被告無殺害廖碧真之意，即非無疑。原判決徒以被告與廖碧真之間未存有深仇大恨，並謂廖碧真受傷非重云云，認定被告無殺害廖碧真之犯意（見原判決理由欄三㈠、㈡）；揆諸首揭說明，尚嫌速斷。（二）原判決於理由欄三㈡援引證人李明炎、趙良益於警詢時之證詞，以被告持鋒利之西瓜刀揮砍廖碧真一刀之後，西瓜刀即掉在地上，被告並未持刀繼續追殺或再取其他利器追砍廖碧真，因認被告並無殺人之犯意（見原判決正本第四至五頁）。但原判決所援引證人李明炎之證詞，係稱：李明炎與趙良益聊天沒多久即聽到好像鐵器丟在地上的聲音，李明炎回頭一看，只見地上有一把西瓜刀，而廖碧真滿頭鮮血，李明炎見狀便衝向前去，將被告與廖碧真二人拉開，趙良益當時也衝上來拉住被告；廖碧真一直說趕快打一一０，一邊說一邊往彼之轎車方向走去，但當時被告也拿著一支「疑似做水泥工所用的工具」緊追在後，廖碧真見被告追趕上來便不敢開車，拔腿就跑等語。證人趙良益亦證稱：趙良益與李明炎在管理室聊天沒多久，李明炎就跑掉，趙良益尾隨李明炎跑出管理室即見到被告與廖碧真在拉扯，李明炎在一旁將二人拉開等語。據李明炎、趙良益上開證述之情節，被告於持刀揮砍廖碧真之後，仍有與廖碧真拉扯、持「疑似做水泥工所用的工具」追趕廖碧真，致廖碧真不敢上車之情事。被告與廖碧真間拉扯之實際情形及被告所持之工具究係何物，俱非無從調查；原判決對此足以影響被告有無殺人犯意判斷之事實未究明釐清，率行論斷被告揮砍一刀之後未再取其他利器追砍廖碧真，應無殺人犯意云云，併有查證未盡及證據上理由矛盾之違誤。（三）刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利；旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等變更之罪名，應於其認為有變更之情形時，隨時，或至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權。本件檢察官之起訴書指被告涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，第一審判決亦認定被告係基於殺人之犯意，持西瓜刀砍殺廖碧真未遂，因而論被告以同條項之殺人未遂罪名；被告不服第一審判決提起第二審上訴，經原判決撤銷第一審之判決，改判論處被告刑法第二百七十七條第一項之傷害罪刑。然依卷附原審九十八年五月六日之準備程序筆錄及同年月二十六日之審判程序筆錄所載，原審之受命法官、審判長於各該期日所告知被告之犯罪嫌疑及所犯罪名，均係「詳如起訴書及原審（指第一審）判決書所載」（見原審卷第二二、三０至三一頁），並未告知被告經變更之所犯法條及罪名；原審所踐行之訴訟程序洵非適法。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十一月十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月十九日
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