裁判字號：最高法院86年台上字第3554號民事判決
裁判日期：民國86年11月27日
裁判案由：交付土地使用權同意書等
最高法院民事判決八十六年度台上字第三五五四號
上訴人甲○○被上訴人乙○○○特別代理人 陳澄聲 訴訟代理人 張世興 律師右當事人間請求交付土地使用權同意書等事件，上訴人對於中華民國八十六年四月二十九日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第一七五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：被上訴人及訴外人 陳學源 代表土地其他共有人，於民國六十六年六月二十日與伊簽訂合建契約書（以下稱契約書），伊已依約將大部分土地興建房屋完成，並交付被上訴人及其他共有人接管。坐落台北縣○○鎮鄉○○段過港小段一七之十五號土地三八平方公尺（以下稱系爭土地）及其餘合建土地因中美斷交，房地產不景氣，兩造口頭約定俟政局平穩，建築景氣好轉時，再繼續建築。不料被上訴人一再拖延合建，且將系爭土地提供訴外人三興建設股份有限公司（以下稱三興公司）合建，致伊未能獲取合建利益，受有損害，依民法第二百二十六條規定，伊得請求被上訴人賠償。伊合建利益之損失估計為新台幣（下同）五百萬元，被上訴人就土地之應有部分為四分之一，自應給付伊一百二十五萬元等情，求為命被上訴人給付伊一百二十五萬元及加付法定遲延利息之判決（另上訴人本位聲明請求被上訴人交付系爭土地應有部分四分之一使用權同意書，業經第一審為上訴人敗訴之判決，未據聲明不服）。被上訴人則以：合建契約之一方當事人為伊及陳學源二人，上訴人僅對伊一人起訴，當事人不適格。合建土地早於六十六年十月間辦畢繼承登記，地主並已通知上訴人，惟上訴人未依約於二年內將住宅區內土地地主應分得房屋建築完工而移交地主，業已違約，地主已依合約書第十三條後段約定，沒收保證金，廢除契約。且上訴人自承系爭土地不符最小建築面積，而無法建築，故無法合建，即非可歸責於伊。況合建契約於六十六年六月二十五日簽訂，至八十一年六月二十四日請求權消滅時效完成，上訴人於八十四年十月九日始提起本件訴訟，其請求權業已消滅等語，資為抗辯。
原審維持第一審就備位聲明所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張被上訴人及陳學源代表其他共有人全體，於六十六年六月二十日與其簽訂合建契約書之事實，業據提出被上訴人所不爭執之契約書為證，上訴人已依約完成部分合建土地之興建，復為被上訴人所不爭執，參以其他共有人均出具土地使用權同意書完成興建，堪認被上訴人及陳學源同時代表其他共有人與上訴人簽訂契約書，上訴人此部分之主張，固足採取。惟查系爭土地已提供三興公司合建完成，為兩造所不爭執，契約書第四條約定被上訴人於上訴人提出申請建造執照時，始須出具土地使用權同意書予上訴人，而上訴人自承因系爭土地不符最小建築面積，故無法領取建造執照，足見上訴人並未申請系爭土地之建造執照。上訴人所提出第一期房屋之建造執照係於六十九年間核准發給，而系爭土地之地號於六十七年間因分割即已增編，有土地登記簿謄本可憑，且此建造執照所載建築地點未包括系爭土地，是其主張系爭土地於申請第一期房屋建造執照時即已納入建築基地內，顯無可採。上訴人又自承已無其他證據足資證明已申請系爭土地之建造執照，則被上訴人出具土地使用權同意書之義務尚無須履行，難謂被上訴人交付土地使用權同意書之義務，已成為給付不能。退步言之，縱認係給付不能，然系爭土地因不符建築最小面積，故無法建築，自無合建利潤之可言。是上訴人請求被上訴人賠償合建之利潤損失，即屬無據。綜上所述，上訴人本於給付不能之法律關係，請求被上訴人給付一百二十五萬元及自訴狀繕本送達之翌日起之法定遲延利息，洵屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人主張被上訴人及陳學源代表土地共有人全體，與伊訂立契約書，被上訴人未將合建之土地中系爭土地部分提供與上訴人合建，卻提供三興公司合建之事實，已據提出兩造不爭執之契約書為證，且為原審所確認之事實，於此情形，被上訴人事實上已不能將系爭土地提供上訴人合建房屋，自屬給付不能。故上訴人本此事實，依民法第二百二十六條規定，請求被上訴人賠償給付不能之損害，似無不合。原審雖謂系爭土地不符建築最小面積，無法建築，上訴人未申請其建造執照，無法領取其建造執照，上訴人無合建利潤云云。然系爭土地不符建築最小面積，無法單獨供建築之用，上訴人未申請其建造執照等情，即令非虛，倘系爭土地原得合併他筆合建之土地供上訴人合建房屋，依契約書之約定，被上訴人仍有提供予上訴人合建之義務，上訴人非無因與他筆土地合建而獲取合建利潤之可能。原審見未及此，而為相異之論斷，據為上訴人敗訴之判決，自有可議。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年十一月二十七日
最高法院民事第六庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官楊隆順法官陳淑敏法官黃義豐右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十二月十二日