裁判字號：最高法院86年台上字第6975號刑事判決
裁判日期：民國86年11月27日
裁判案由：盜匪
最高法院刑事判決八十六年度台上字第六九七五號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○男選任辯護人劉新安律師
陳豐裕 律師上訴人即被告甲○○男選任辯護人 林慶雲 律師
黃奉彬 律師 于欣潔 律師被告乙○○男
（另案在台灣高雄監獄高雄分監執行中）丁○○男右上訴人等因被告等盜匪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年九月十一日第二審判決（八十六年度上訴字第一一二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二五六八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○強劫未遂及丙○○、乙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決維持第一審依牽連犯關係，從一重論處上訴人即被告甲○○共同意圖為自己不法（之）所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物未遂；論處上訴人即被告丙○○強劫而故意殺人未遂；論處被告乙○○、丁○○共同意圖為自己不法（之）所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物未遂罪刑之判決，駁回檢察官與丙○○、乙○○、甲○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠原判決事實欄既認定民國八十五年十月二十八日晚上，乙○○聯絡有共同搶劫財物犯意之丙○○至高雄市○○路會合，乙○○、甲○○、丁○○、丙○○四人乃分配工作，約定由丙○○、乙○○分別攜帶丁○○於八十五年四月間受託寄藏之可發射子彈，具有殺傷力之手槍及番刀作為強劫工具，而八十五年十月二十九日下午一時二十分，乙○○確㩦該槍前往欲強劫 王孝萍 所有金飾，則該槍如可供軍用，丙○○、乙○○、甲○○有無牽連犯刑法第一百八十七條之加重危險物罪﹖原審未予調查審認，尚有未合。矧就乙○○㩦該槍強劫部分，檢察官認其牽連犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，已予起訴（見二五六八七號偵查卷一一○、一一一頁），原判決未予論究，尤有已受請求事項未予判決之違法。㈡原判決事實欄既認定前往強劫時，係由乙○○騎甲○○行竊以供強劫用之ＸＱＦ－○七二號機車，搭載丙○○前往，則丁○○、乙○○、丙○○如知悉該輛機車係甲○○竊取得來，有無牽連犯刑法第三百四十九條第一項之收受贓物罪﹖原審未予調查審認，亦非適法。㈢原判決事實欄認定甲○○係於八十五年十月二十八日下午二時許，在高雄市○○區○○路○○○號，持Ｔ型板手，竊取 莊曜仲 所有ＸＱＦ－○七二號機車。然被害人莊曜仲於警訊時指稱：其機車係於八十五年十月二十八日上午十時三十分，在上開地點被竊走等語（見警卷十六頁），卷附車輛協尋通報單亦載莊曜仲係於八十五年十月二十八日下午一時，向派出所報案其機車被竊（見同上卷十九頁），則甲○○似不可能於當日下午二時，始在上開地點竊取該車，原判決事實之認定，殊有違誤，究竟其於何時竊取該車，仍待調查審認。㈣原判決事實欄認定乙○○、丙○○抵強劫現場，乙○○即持上開手槍敲破王孝萍之汽車玻璃（此部分未據告訴）進入車內欲將車輛駛離，丙○○則變更原先強劫犯意為強劫殺人犯意，持番刀猛砍王孝萍頭臉等部位。乃理由內却採用丙○○警訊時供稱：「……到了現場，我拿番刀控制被害人的丈夫（指王孝萍），乙○○則衝去控制被害人的太太（指 蔡姍華 ）……」（見警卷二頁背面）為證據。其認定之事實與採用之證據，不相符合，自屬證據上之理由矛盾。㈤原判決雖謂上開汽車玻璃被毀損部分，未據告訴，然被害人蔡姍華於警訊時指稱：「……歹徒隨即持刀敲破我們車子上車欲開走……」（見警卷十四頁背面），已指明犯罪事實。於警員訊其對本案有何意見時，復稱：「請法院嚴辦歹徒」（見同上卷十五頁），表示訴追之意思。而該項毀損罪係絕對告訴乃論之罪，並非相對告訴乃論之罪，只須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追之意思，即為已足，毋庸指明犯人，則能否謂未據告訴而不予論究，饒有研究餘地。㈥卷附王孝萍驗傷診斷書記載其右手虎口裂傷約三公分長、右上臂擦劃傷約五公分長、左肩擦劃傷約十及十公分長（見二五六八七號偵查卷七十七頁），原判決事實欄載為右手虎口裂傷約二公分長、右上臂擦裂傷約五公分長、左肩擦劃傷十×十公分長，核與卷存證據資料不符，亦難謂合。㈦原判決事實欄認定乙○○、甲○○及丁○○三人因缺錢花用，萌共同為自己不法所有之意圖，於八十五年十月中旬某日，由甲○○提議找尋強劫之對象，後由丁○○提議與其以前有生意往來，住在高雄縣鳳山市○○街○○○巷○○○號之金飾加工業者王孝萍為強劫之對象，嗣八十五年十月二十八日晚上，乙○○聯絡有共同搶劫財物犯意之丙○○至高雄市○○路會合，四人分配工作。然理由內採用之證據，即丙○○於警訊中供稱：「（何人提議強盜金飾案件）是由甲○○提議」、「約於八十五年十月二十二日左右，先由甲○○向丁○○提議作案，然後丁○○再聯絡乙○○，而再由乙○○邀我共同作案，有關下手目標、路線、交通工具均由甲○○策劃為主。」（見警卷一頁背面）；及甲○○於警訊中供稱：「我先提議，經丁○○同意下，再經丁○○找來乙○○、丙○○等共同商議妥當後進行這次盜匪案」（見警卷六頁背面），核與待證事實，非盡相符，於法亦屬有違。㈧供犯罪所用之物，以屬於犯人者為限，始得沒收，刑法第三十八條第一項第二款、第三項規定甚明。原判決理由內僅謂原判決附表所載番刀、帽子、口罩，為丙○○等四人共同犯罪所用之物，併宣告沒收，並未說明是否屬犯人所有，其理由殊有未備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。又槍礮彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月廿四日修正公布施行，於八十六年十一月廿六日生效，於更審判決時，應注意比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年十一月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官花滿堂法官陳世淙法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十二月二日
Ｅ