裁判字號：最高法院91年台上字第1037號民事判決
裁判日期：民國91年05月31日
裁判案由：交付土地使用權同意書等
最高法院民事判決九十一年度台上字第一○三七號
上訴人甲○○訴訟代理人 謝心味 律師被上訴人庚○○
癸○○辛○○乙○○丁○○壬○○戊○○己○○丙○○共同訴訟代理人 張世興 律師右當事人間請求交付土地使用權同意書等事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十八日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：被上訴人之被繼承人 陳王美理 及 陳學源 代表土地共有人全體，於民國六十六年六月二十日與伊簽訂合建契約書，伊已依約將大部分土地興建完成，並交付陳王美理及其他共有人接管。其餘土地連同坐落台北縣汐止市鄉○○段過港小段一七之一五號土地（下稱系爭土地）在內，則因房地產不景氣，乃協議俟景氣好轉時繼續建築。詎陳王美理竟將系爭土地提供訴外人三興建設股份有限公司（下稱三興建設公司）合建，致陷於給付不能，使伊未能獲取合建利益遭受新台幣（下同）一百二十五萬元之損害等情，爰依民法第二百二十六條規定，以「備位」聲明，求為命被上訴人如數給付及加付法定遲延利息之判決（上訴人原「先位」請求被上訴人交付系爭土地應有部分四分之一使用權同意書部分，經第一審判決敗訴後，已於原審更審前撤回該部分之上訴確定）。
被上訴人則以：上訴人未依合建契約書第七條約定之期限完成建築，依同契約第十三條後段約定，所訂合建契約即告廢除，並經伊為廢除之意思表示。縱認上訴人有請求權，亦因時效完成而消滅。況上訴人自承系爭土地面積過小無法單獨建築而未依約定提出申請建造執照，為可歸責於上訴人，請求伊賠償損害，尤屬無理等語，資為抗辯。
原審依調查證據為辯論之結果，以：上訴人主張，被上訴人之被繼承人陳王美理及陳學源代表土地共有人全體，就包括系爭土地在內等多筆土地與伊簽訂合建契約書，伊已依約完成部分合建土地之興建，固為被上訴人所不爭，惟依合建契約書第四條約定：「本約簽訂同時甲方（即被上訴人）將上述土地交由乙方（即上訴人）使用，並於乙方提出申請建照時，由甲方出具土地使用同意書給與乙方，做為整地，……」之內容，可知被上訴人係於上訴人提出申請建造執照時，始須出具土地使用權同意書予上訴人。參諸上訴人自承，系爭土地因中間有計畫道路阻隔，遭分割成為畸零地，且鄰近土地地目為林、溜、旱，在未變更地目前無法興建，是以系爭土地無法提出建造執照云云。及上訴人就合建土地所申請之第一期房屋建造執照，係於六十九年間核准發給，而系爭土地之地號於六十七年間即（自原列入合建之一七號土地）分割增編，有土地登記簿謄本可憑。乃上開建造執照所載建築基地，竟未包括系爭土地在內等情，則上訴人既未就系爭土地提出申請建造執照，被上訴人自無須履行而無出具系爭土地使用權同意書之義務。亦即被上訴人依契約原負之給付義務，尚未達於須履行之程度，難謂被上訴人交付該土地使用權同意書之義務，已成為給付不能。再依訴外人大華不動產鑑定股份有限公司之鑑定書（估價報告書）所附使用分區、地號之附表及套繪示意圖，上訴人興建房屋時，房屋基地確未將系爭土地納入，有如前述，且系爭土地與同所一七之四五號土地間為一七之二六號之道路地，使系爭土地與原得合併合建之土地間有道路阻隔，客觀上系爭土地已無從與原得合併合建之土地合併建築房屋。此時系爭土地僅得與道路另邊相鄰之同所二六號、一七之七號、八之二號等土地合併建築，此觀台北縣政府工務局八二汐建字第二四一號建造執照所載建築地點自明，足證系爭土地僅得與道路另邊相鄰土地合併合建。而上開可與系爭土地合併合建之土地，包括前揭二六號、一七之七號、八之二號三筆土地均非系爭合建契約之土地，為該合建契約效力所不及，亦見系爭土地尚無「原得合併他筆合建之土地供上訴人合建房屋」情事。是系爭土地就上訴人言，依通常情形，仍無何合建利潤。上訴人以被上訴人係給付不能，請求被上訴人賠償合建之利潤損失，仍屬無據。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年五月三十一日
最高法院民事第七庭
審判長法官蘇茂秋
法官朱建男法官曾煌圳法官沈方維法官劉延村右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月十一日