裁判字號：最高法院86年台上字第6926號刑事判決
裁判日期：民國86年11月27日
裁判案由：背信
最高法院刑事判決八十六年度台上字第六九二六號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○共同選任辯護人 蔡榮德 律師右上訴人等因被告等背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十一月五日第二審判決（八十五年度上訴字第二九三二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第一二八八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以經審理結果，認第一審判決認定上訴人即被告甲○○係舜全電子股份有限公司（下稱舜全公司）前任董事長，任期自民國八十二年十月六日起至八十三年三月間，上訴人即被告乙○○則為該公司前任協理，並兼該公司八十一年及八十二年會計，甲○○同時為舜全公司法人股東即 舜昌 儀電股份有限公司（下稱舜昌公司）董事長，均係為他人處理事務之人。二人竟共同基於為舜昌公司及甲○○不法利益之概括犯意聯絡，明知舜昌公司於八十二年六月五日向新竹區中小企業銀行桃園分行貸得之新台幣（下同）三百五十萬元，並非用於舜全公司，仍自八十二年六月五日起至十月五日止，連續由舜全公司支付每月三萬五千元之貸款利息，共計十七萬五千元，足以生損害於舜全公司之財產。甲○○復將舜昌公司對舜全公司之該三百五十萬元債權，轉為其個人在舜全公司之股東往來，足以生損害於舜全公司等情，因而論被告二人共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑，為無不合，予以維持，駁回被告等及檢察官在第二審之上訴，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，固非無見。
惟查：㈠原判決認定甲○○任舜全公司董事長之期間，係自八十二年十月六日起至八十三年三月間，又認定其與乙○○共同以舜全公司之資金每月支付三萬五千元，以清償舜昌公司貸款利息之時間，係自八十二年六月五日起至同年十月五日止，依原判決之認定，其圖利舜昌公司之時間，顯在其擔任舜全公司董事長之前，則其時甲○○在舜全公司擔任何種職務，如何與乙○○有犯意聯絡及行為分擔，原審均未審認明白，遽行判決，已有可議。㈡原判決認定舜昌公司向新竹區中小企業銀行桃園分行貸得之二筆信用貸款共三百五十萬元，並未用於舜全公司，即舜昌公司對舜全公司並無該三百五十萬元之債權，乃又認定甲○○將舜昌公司對舜全公司之該三百五十萬元債權轉為其個人在舜全公司之股東往來，相互矛盾；又原判決既認定被告二人就支付舜昌公司之貸款利息十七萬五千元部分，係圖利舜昌公司，並非圖利自己，而依原判決之認定，甲○○將舜昌公司對舜全公司之三百五十萬元債權轉為其個人在舜全公司之股東往來部分，乙○○並未參與，則乙○○未有圖利自己之行為，乃第一審判決就乙○○部分，主文仍揭示「意圖為自己不法之利益……」，顯與其認定之事實相矛盾，案經上訴，原審不加糾正，仍予維持，亦有違誤。㈢關於原判決認定被告等以舜全公司之資金代舜昌公司清償每月三萬五千元之貸款利息部分，被告等一再抗辯舜昌公司貸得之二筆信用貸款共計三百五十萬元，係由舜全公司使用，自應由舜全公司支付利息，因舜全公司於八十一年五月成立後，資金嚴重不足，除由部分股東支應外，至八十二年六月間，舜全公司因負債，營業額不足，銀行不願再貸放，乃以舜昌公司名義向銀行貸款週轉，該三百五十萬元即在此情形下由舜昌公司貸得後交由舜全公司使用，舜全公司既使用該款，利息由舜全公司支付，並無不合。並提出銀行不願再貸放之查詢表及該三百五十萬元之資金流向表等為證，至舜全公司之帳冊、憑證等，早為該公司監察人取走，無法詳細說明云云，有其歷次提出之答辯狀及庭訊時之辯解可按。查被告等所稱舜全公司資金不足一節，有該公司八十一年十一月十五日股東會議紀錄記載可按，並經該公司前任董事長 黃永森 證述在卷（分見第一審卷㈠第五十一頁至第五十三頁、第一一六頁反面），舜全公司因未辦理會計師簽證，營業額不足，銀行不願再撥貸，有台灣中小企業銀行查詢註記可資參證（見同上卷第四十六頁）。查被告等既抗辯該三百五十萬元係用於舜全公司，又抗辯該公司帳冊憑證已由該公司監察人即本案告訴人 黃成隆 取走，而告訴人亦指述被告等除原判決認定之不法行為外，另涉其他不法行為，為明瞭被告等之抗辯是否與事實相符，及告訴人指述被告等之其他行為是否與本案有裁判上一罪關係，自應指派會計師就被告等任職期間之該公司帳目詳細查核，原審未調查明白，率行判決，亦嫌速斷。㈣未經起訴之犯罪，除與起訴部分有審判不可分之關係外，法院不得加以審判，此觀刑事訴訟法第二百六十八條之規定甚明，而起訴之事實一經法院認為無罪，即與未經起訴之事實不發生連續關係，自無審判不可分可言。本件檢察官除起訴被告二人侵占舜全公司應給付劉家財之工程款一百七十一萬元外，另一部分，起訴書係記載：「另於八十二年間，甲○○於個人所有舜昌公司向台灣省新竹中小企業銀行借款三百五十萬元，甲○○即將其所持有之舜全公司每月三萬五千元用以支付舜昌公司之貸款利息，而損害舜全公司之利益。」有起訴書犯罪事實欄後段之記載可按。依上開起訴事實，以舜全公司資金支付舜昌公司之貸款利息部分，係甲○○所為，乙○○並未參與，即檢察官就此部分並未對乙○○起訴，而已起訴之共同侵占一百七十一萬元部分，又經原審認為不成立犯罪，則依前開說明，法院即不得就未經起訴之以舜全公司資金代舜昌公司支付貸款利息部分對乙○○加以審判，乃第一審竟就該部分對乙○○加以裁判，原審不加糾正而予維持，難謂無未受請求之事項予以判決之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之。附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年十一月二十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官張淳淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十二月二日