裁判字號：最高法院86年台上字第6930號刑事判決
裁判日期：民國86年11月27日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決八十六年度台上字第六九三○號
上訴人 許森壽
李秉宜 右一人選任辯護人 許坤田 律師
高英賓 律師右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月十日第二審判決(八十五年度上訴字第四二四○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一○五二九號)，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人等於原審已請求傳喚證人林○琳、林○佩及承辦警員林○澄，以查證林○琳、林○佩之證言是否實在，原審未予傳訊，亦未說明不予調查之理由，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡原判決認定上訴人等連續犯行之最後一次行為，已在兒童及少年性交易防制條例施行之後，不再論以刑法第二百三十一條第二項之罪。惟連續犯係以一罪論，仍有刑法第二條第一項從新從輕原則之適用，原判決未依刑法第二條第一項規定適用最有利於行為人之法律處罰，有判決不適用法則之違法。㈢上訴人等經營酒店，僱用小姐陪客人飲酒、聊天，每小時費用新台幣(下同)一千二百元，雙方五五分帳，至於小姐在包廂內與客人為猥褻之行為，上訴人等並不知情。㈣依據證人林○琳、林○佩之供詞，足證上訴人李秉宜僅單純受僱於許森壽，無共同營利之意圖，原判決依兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項論處，有適用法則不當之違法。㈤上訴人李秉宜僅受僱於許森壽，而證人林○琳、林○佩至酒店應徵上班，並非上訴人李秉宜負責錄用，原判決認定上訴人李秉宜與許森壽有共犯關係，有違經驗法則云云。
惟查原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人等共同連續意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料認定上訴人許森壽係桃園縣中壢市○○○路○○○號「快樂人生」酒店之負責人，竟基於概括之犯意，意圖營利，先由與之有共同犯意之不詳姓名已成年女經理，分別於民國八十四年七月一日及同年八月一日先後僱用未滿十八歲之少女林○琳(000年0月000日生)及林○佩(000年0月000日生)，至該酒店上班，上訴人李秉宜亦自八十四年八月一日起，以月薪三萬五千元之代價受僱於許森壽擔任該酒店之經理為現場負責人。許森壽即先後與該女經理及李秉宜共同基於概括之犯意，意圖營利，許森壽與該女經理自八十四年七月一日起；李秉宜亦自同年八月一日起加入，均至同年八月十三日晚上止，媒介未滿十八歲之林○琳、林○佩在該酒店坐檯陪酒，連續多次與不特定之客人為性交易，由客人撫摸林○佩之乳房，或撫摸林○琳之乳房及臀部等，而為猥褻之行為，每小時收費一千二百元，由該酒店抽取六百元圖利，嗣於同年八月十五日晚上十時四十分許，為警在該酒店查獲等情。已敘明上開犯罪事實已據證人林○佩、林○琳分別於警訊及第一審指證綦詳。林○佩於警訊時證稱：「我於八十四年八月一日至快樂人生酒店工作，……陪酒的代價一小時為一檯，收費一千二百元，公司抽六百元，我得六百元，……陪客人喝酒時，客人會將手伸入我衣服內摸我的乳房，……在快樂人生酒店內與客人發生猥褻行為，……最近一次與客人發生猥褻行為是八十四年八月十三日晚上在店內二樓包廂內」。林○琳於警訊時證稱：「我於八十四年七月一日到快樂人生酒店當公主，……陪酒代價一小時一檯，收費一千二百元，公司抽六百元，我得六百元，……陪客人喝酒時，客人會將手伸入我衣服內摸我乳房，偶而會摸我屁股，……在快樂人生酒店內與客人發生猥褻行為，……最近一次是八十四年八月十三日晚上在酒店內與不知名的客人發生猥褻行為」；嗣於第一審法院囑託訊問時仍證稱：「受僱時經理知道我未滿十八歲，從八十四年七月一日到被抓為止，有和客人發生猥褻行為，但沒有姦淫行為，只有男客摸我」。而上訴人等亦承認渠等分別為該酒店之負責人及現場之經理，李秉宜並供稱：「酒店內經營ＫＴＶ，有男客至店內喝酒時，客人點幾位小姐，我們店內就派幾位陪酒坐檯小姐至包廂陪客人喝酒、唱歌。小姐陪酒坐檯每一小時一千二百元，小姐六百元，店抽六百元，每日營業額十一至十二萬元左右」。並說明林○佩係000年0月000日生、林○琳係000年0月000日生，有年籍資料等在卷可查，為上開猥褻行為時，均係未滿十八歲之人。上訴人等既分別為酒店之負責人及現場之經理，復以酒店名義與小姐分成得利，因認上訴人等確有共同連續意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等所辯不知林○琳、林○佩在酒店包廂內與客人為猥褻之行為云云，乃卸責之詞，不能採信，已於理由內詳加說明及指駁。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。㈡證人在偵查中或審判中，已經合法訊問，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。兒童及少年性交易防制條例第十條第二項亦規定兒童或少年於偵查、審判中已經合法訊問，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。查證人林○佩、林○琳於警訊時或第一審法院已經合法訊問，事證已臻明確， 林嘉琳 於第一審法院囑託訊問時更供稱：警訊時之供述實在(見第一審卷第二十六頁背面)。從而原審縱再予傳訊林○琳、林○佩及警員林○澄，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定，即於判決顯無影響。原審雖未傳訊各該證人，又未裁定駁回上訴人等調查證據之聲請，致訴訟程序違背規定，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，並不得執以為上訴第三審之理由。㈢按刑法第二條第一項所規定之從新從輕原則，以行為後法律有變更者始有其適用，而連續犯為裁判上一罪，如連續犯之最後一次行為，新法已經發生效力，即不發生行為後法律變更問題。查兒童及少年性交易防制條例已於八十四年八月十一日公布施行，依中央法規標準法第十三條規定：法規明定自公布日施行者，自公布之日起算至第三日起發生效力。則兒童及少年性交易防制條例已於八十四年八月十三日發生效力，上訴人等連續犯之最後一次行為既在八十四年八月十三日，所犯刑法第二百三十一條第二項之罪與違反兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項，自應依法規競合理論處理，不發生行為後法律變更從新從輕之問題，上訴意旨就此部分任意指摘，自非適法。其餘之爭辯，則均屬事實之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。依上所述，上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，自不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於原判決論結欄所引用之「罰金罰鍰提高標準條例第一條第一項」，顯係「罰金罰鍰提高標準條例第二條第一項」之誤寫，應由原審法院以裁定更正，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年十一月二十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官張淳淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十二月二日
Ｋ