裁判字號：最高法院102年台上字第5248號刑事判決
裁判日期：民國102年12月30日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決一○二年度台上字第五二四八號上訴人 廖凱平
吳哲仁 上列一人選任辯護人 劉叡輝 律師
莊美貴 律師上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年七月五日第二審更審判決（一０一年度重上更㈡字第七五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一二一五六、一二一七０、一二七七四號，九十四年度偵字第
七二、一二四九、一五九二、一七七三、二一三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人廖凱平、吳哲仁有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就吳哲仁否認其為詐欺集團之主謀，及否認以其與綽號「 小李 」者共同偽造之國民身分證、駕駛執照持向金融機構申請存摺、金融卡一節，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處廖凱平共同犯常業詐欺取財罪刑，及依修正前刑法連續犯、牽連犯關係從一重論處吳哲仁共同犯常業詐欺取財罪刑。
廖凱平上訴意旨略以：㈠、證據能力部分，原判決援引刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，惟未說明廖凱平是否知悉有同法第一百五十九條第一項不得為證據，及如何知悉之情形，自有違誤。㈡、原判決認廖凱平自民國九十三年九月間起有常業詐欺取財之犯意聯絡，又認自九十三年十月間起才擔任提款車手，則九十三年九月間提領之款項，即非每筆均係廖凱平所提領，原判決認廖凱平提領其附表九中九十三年九月間起錯誤匯入人頭帳戶之全部款項，與卷內證據不符。㈢、原判決認廖凱平與其他共犯有常業詐欺犯意聯絡，惟理由欄未說明與何人有此犯意聯絡，且就廖凱平如何恃詐欺維生，如何構成常業犯，未敍明理由，對於廖凱平一直有正當工作，因共犯 許振松 再三要求，始以兼差性質擔任車手，幫忙提款，犯罪所得不多，無恃以維生之意等有利事項，未說明不予採納之理由，有理由不備之違失。㈣、廖凱平擔任車手負責領錢之行為，係詐欺犯罪構成要件以外之行為，應僅成立幫助犯，原判決論以正犯，尚非適法。㈤、廖凱平之涉案情節較同為車手之許振松、 蕭俊宏 等人輕，且均捐款新台幣五萬元予社會福利機構，卻被判較重之刑，且未同獲緩刑宣告，有違罪刑相當原則，原判決未敍明不予宣告緩刑之理由，有不載理由之違失云云。
吳哲仁上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄未具體、明白記載附表一編號18-23之物、附表二在 陳濟民 處扣得之十項物品，究竟供何犯罪之用或預備犯罪之用，且於 吳展源 之犯罪事實欄未記載吳展源利用附表三之物犯罪，於 林文章 之犯罪事實欄未記載林文章利用附表四之物犯罪，卻於理由欄憑空認定以上各物為吳哲仁共同犯罪所用或預備犯罪之用，並宣告沒收，自屬無據，且有理由矛盾之違失。㈡、原判決認為附表一編號1-9、24-28之物均吳哲仁所有，但理由謂上開物品係 林峰君 所寄放，非吳哲仁所有，前後矛盾；既認附表一編號1-9之物係林峰君寄放之偽造印章，即應依刑法第二百十九條規定沒收，竟未沒收，亦屬違法；原判決未說明附表十編號9-16偽造之署押、印文、印章等物，與吳哲仁偽造證件有何關聯，亦未記載憑以宣告沒收之法條，其宣告沒收即失依據。㈢、原判決事實認定林文章、吳展源均受陳濟民僱用擔任提款車手。依此認定，林文章二人應與吳哲仁無關，竟謂林文章二人與吳哲仁為正犯，並將林文章二人犯罪所用之物列於吳哲仁主刑項下宣告沒收，均非適法。㈣、原審法院於審判期日，未將有施以強制工作之事項告知吳哲仁，有礙吳哲仁防禦權之行使，訴訟程序難認合法。㈤、吳哲仁先前雖涉犯詐欺罪，然最後已無罪判決確定，根本沒有前科，原判決遽指有詐欺前科，素行欠佳，與卷內資料不符，足以影響刑之量定，亦非允適。㈥、刑法第九十條第一項所指「犯罪之習慣」，與修正前刑法「連續犯」之規定不同，原審將二者相混淆；吳哲仁受刑之處罰固所難免，但前所涉詐欺罪嫌業經判決無罪確定，即未曾有受有期徒刑宣告之不法犯行，且已提出捐款收據、殘障手冊、志工證、器官捐贈同意卡等物，可見已改過遷善，顯無實施強制工作之必要。原審法院未審酌吳哲仁近八年來之行為表現，對上揭有利證據及辯解未予採納並說明其理由，逕認有犯罪習慣而宣告強制工作，所為認定與經驗法則相違，其裁量顯有失當云云。
惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定吳哲仁有犯罪習慣，於九十二年間與「小李」、陳濟民共同偽造國民身分證、駕駛執照，偽造國民身分證上有偽造之「內政部公印」及「交通部駕駛執照製發之章」。至九十三年間，吳哲仁、廖凱平與林峰君、 黃明春 、陳濟民、「小李」等多人，共組詐欺集團，以其偽造或買得之國民身分證等證件，偽造印章及開設帳戶之文書，持向銀行開設帳戶，取得存摺、金融卡，與在大陸地區之詐欺集團合作，以電話或簡訊向台灣地區多數人謊稱其金融卡或信用卡遭盜領或盜刷，或謊稱抽獎抽中得款，但須支付保證金等情，使 戴安娟 等數百人誤信，依指示撥打電話或操作變更密碼，致帳戶內存款被轉入人頭帳戶內，再由廖凱平等人依指示前往提款，吳哲仁有權決定是否與大陸詐欺集團合作，並指揮台灣地區詐欺集團成員之工作，且參與購入人頭帳戶供詐欺集團使用，並逐日記帳，與林峰君及黃明春共同分取全部贓款百分之五之報酬等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就確認之事實，說明廖凱平、吳哲仁與其他台灣、大陸地區詐欺集團成員，有共同之犯意聯絡，並分擔部分犯行，皆為正犯之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈡、依原判決之認定，廖凱平自九十三年九月間起參與以向被害人詐取財物為目的之詐欺集團，與其他犯罪成員各自分擔犯罪行為之一部，自同年十月間起，其即至自動付款設備提領共犯向被害人詐得之款項，並分得部分贓款，故原判決認其應就開始參與犯罪之九十三年九月間起之犯行同負正犯之責，並無違法。㈢、共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決事實認定吳哲仁與陳濟民共同參與詐欺集團，向多數被害人詐取財物，陳濟民陸續召集、僱用林文章、吳展源等人擔任該詐欺集團之提款車手，至自動付款設備提領被害人遭詐取之財物，所領款項交由陳濟民，陳濟民每日向吳哲仁報告，再依指示將款匯至指定帳戶，或支付相關費用與酬勞，或交給吳哲仁等情，故原判決認吳哲仁與林文章、吳展源等人為共同正犯，並無違法。㈣、廖凱平已自白有原判決事實欄所載之犯行，且依卷內資料，廖凱平於第一審及原審（九十七年度上訴字第九五二號）均有委任律師為其辯護，廖凱平於原審（一０二年度重上更㈡字第七五號）復明確表示對於卷內各項證據資料（包括被告以外之人之審判外陳述）之證據能力不爭執，證明力由法院審酌等語（見原審更二卷一第191頁背面），原判決乃說明審酌該審判外陳述之作成情形，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，及無顯不可信之情況，因而採為證據，無違法可言。㈤、原判決已於理由欄乙之四之㈣說明上訴人二人如何與詐欺集團之其他成員相互為用，以詐騙所得款項作為生活之資，均為詐欺罪之常業犯之理由。上訴意旨指未說明認定為常業犯之理由，顯非依據卷內訴訟資料指摘。㈥、量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決以廖凱平之責任為基礎，並已說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。至緩刑之宣告與否，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。廖凱平曾於九十三年間因妨害風化案件，經法院判處罪刑並宣告緩刑確定，有相關資料在卷可稽。原審未宣告其緩刑，自非違法之事由。㈦、原判決犯罪事實欄已記載本件犯罪之時間、地點、手段，以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實，暨於共犯陳濟民、林文章、吳展源處分別扣得供本件犯罪所用或預備之物，自無違法；又綜觀原判決，係認定其附表一編號1-9、24-28之物為林峰君所寄放，非吳哲仁所有，故原判決附表一載述該物所有人為吳哲仁，顯係文字上之誤植，非不得由原審以裁定更正之；原判決既未認定此等物品為吳哲仁所偽造，檢察官復未聲請單獨沒收，原判決未宣告沒收，即無違法；另原判決理由乙之五之㈣已記載附表十編號9-16偽造之署押、印文、印章，與吳哲仁偽造證件有關，依法沒收之旨，據上論結欄亦援引刑法第二百十九條。上訴意旨就此之指摘，均非依據卷內訴訟資料指摘之合法上訴理由。㈧、刑事訴訟法第九十五條第一款規定訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，係為使被告知悉其被訴事實及相關法律適用，避免突襲性裁判，以保障其訴訟上防禦權之行使。本件檢察官起訴吳哲仁犯刑法第二百十六條、第二百十二條、第二百十條、修正前刑法第三百四十條、洗錢防制法第九條第三項、第一項之罪，各罪間有裁判上一罪關係，請從一重依常業詐欺罪處斷，並建議量處有期徒刑九年十月及依刑法第九十條第一項規定宣告強制工作三年，有起訴書在卷可稽。嗣第一審法院依常業詐欺罪處斷，原審法院除於審判期日告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名外，亦依裁判上一罪關係論處其犯常業詐欺罪，自無違背刑事訴訟法第九十五條規定。雖第一審判決未諭知強制工作，原審則併宣告強制工作，惟檢察官之起訴書本已建議宣告其強制工作，且檢察官不服第一審判決，提起第二審上訴，亦請求法院參酌起訴書之求刑及宣告吳哲仁強制工作，有相關上訴理由書狀及審判筆錄在卷可稽，原審認檢察官之上訴有理由，因而宣告強制工作之保安處分，並未違背刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止原則，亦非「增加」與法律適用有關之不利前提事實，自無告知將施以保安處分之必要。上訴意旨指妨礙其防禦權行使，殊非合法之第三審上訴理由。㈨、量刑之輕重，屬事實審之職權。吳哲仁自八十一年間起，多次因詐欺等罪嫌被提起自訴或經檢察官開始偵查、提起公訴，嗣遭通緝多年，其後陸續判決不受理、無罪，或經緩起訴、不起訴，有台灣高等法院被告前案紀錄表可考。原判決載稱吳哲仁有詐欺前科（未構成累犯）一語，雖未臻詳確，然已以吳哲仁之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，仍不得指為違法而據為合法之第三審上訴理由。
㈩、為對嚴重之習慣性犯罪及欠缺正確工作觀念因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，修正前刑法第九十條第一項乃規定：有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。至有無宣告強制工作之必要，為事實審法院依職權得審酌之事項。原判決以吳哲仁行為時為四十餘歲之成年人，具有謀生能力，既與陳濟民（已判處罪刑及宣告強制工作確定）等多人共同偽造國民身分證等證件，又與陳濟民及林峰君等人組成詐欺集團，共同向台灣地區人民進行大規模、組織性詐騙，成員人數眾多，分工細密，犯罪期間甚長，反覆實行犯罪之次數甚多，且被害人眾多，遍及各地，從事之犯罪並非出於偶然，而屬日常慣性之行為，顯見有不勞而獲之犯罪習慣，且其居於主導犯罪之地位，犯罪情節及惡性顯較其他共同正犯為重，為矯正其犯罪惡習，維護社會治安，使其養成勞動習慣，訓練謀生技能，有施以保安處分矯治之必要，已於理由內詳載所審酌之事由，其採證認事之職權行使，並無違誤。吳哲仁以其無犯罪習慣，及犯罪後已改過遷善為由，指摘原審之事實認定與保安處分宣告違法，並非適法之第三審上訴理由。、上訴人二人其餘上訴意旨，或係對事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，泛指為違法，或就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認上訴人二人之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。吳哲仁所犯上開重罪部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，其牽連所犯行使偽造特種文書等不得上訴第三審之罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十二月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官吳燦法官張惠立法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月八日
v