裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年家上字第1號民事判決
裁判日期：民國90年06月18日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度家上字第一號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十九年十月卅一日臺灣苗栗地方法院第一審判決（八十九年度婚字第九十四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：兩造係夫妻，婚後育有子女 傅唯澤 ，詎婚後不久，被上訴人性情大變，平日不問理由隨意對上訴人無理取鬧，偶不順意即對上訴人施暴毆打，拳打腳踢，無視上訴人之自尊與安全。被上訴人於八十五年一月二十二日毆打上訴人成傷，並經台灣新竹地方法院八十五年度易字第一六一六號刑事判決判處傷害罪刑確定。又被上訴人經常以言詞侮辱、誣指上訴人有不軌行為，甚至惡意攻訐，經常對上訴人作惡意之人身攻擊，致使上訴人無顏以對親朋。且被上訴人人格異常，在兩造分居期間，一方面在親友前要上訴人履行同居，另方面又將住處大門鑰匙更換。另被上訴人有性虐待嗜癖，致上訴人屢遭侵犯屢有受傷，而不堪與被上訴人同居，且被上訴人此劣行已超忽常態，為不易治癒之精神上疾病，爰依民法第一千零五十二條第一項第三款、第七款之規定訴請離婚。另上訴人有正當工作，足以照顧兩造所生子女傅唯澤，併請求兩造所生子女傅唯澤由上訴人監護等語；被上訴人則以：伊雖於八十五年間因上訴人不帶小孩，一時氣憤曾打上訴人一次，其後上訴人離家已近五年，被上訴人亦不知其住於何處，不可能打她，且伊係正常人，並無性虐待之情事，又伊家中換鎖係因鎖壞了等語資為抗辯。並反訴主張上訴人拒與伊同居，未履行夫妻同居義務，請求上訴人應與伊同居。上訴人則以：被上訴人與伊分居已近五年，已無夫妻情份，且被上訴人之劣行，已使伊不堪同居，伊有不能同居之正當理由等語，資為抗辯。
二、原審就本訴及反訴部分均為上訴人敗訴之判決，上訴人全部聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡准上訴人與被上訴人離婚。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明求為判決上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；又夫妻一方，受他方不堪同居之虐待者，得向法院請求離婚，民事訴訟法第二百七十七條、民法第一千零五十二條第一項第三款分別定有明文。再所謂不堪同居之虐待者，係指客觀上予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居而言，如非客觀的已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚，最高法院三十四年上字第三九六八號著有判例。本件上訴人主張被上訴人於婚後不久，平日不問理由隨意對上訴人無理取鬧，偶不順意即對上訴人施暴毆打，拳打腳踢，無視上訴人之自尊與安全，及被上訴人經常以言詞侮辱、誣指上訴人有不軌行為，甚至惡意攻訐，經常對上訴人作惡意之人身攻擊，致使上訴人無顏以對親朋，被上訴人有性虐待嗜癖，致上訴人屢遭侵犯屢有受傷等情，為被上訴人所否認，而上訴人就此有利之事實復未舉證證明，上訴人前揭主張尚難採信。另上訴人主張被上訴人於八十五年一月二十二日毆打上訴人成傷，並經台灣新竹地方法院八十五年度易字第一六一六號刑事判決判處傷害罪刑確定之事實，有診斷證明書及刑事判決影本在卷可參，並為被上訴人所不爭執，固堪信為真實，然查，上訴人於八十四年九月十二日即離家出走，經被上訴人向苗栗縣苗栗市調解委員會聲請調解履行夫妻同居義務之事實，業據被上訴人提出苗栗縣苗栗市調解委員會聲請調解筆錄及通知影本各一件為證，並為上訴人所不爭執，則被上訴人於前揭時地於上訴人離家後欲找上訴人回家，因上訴人不願回家，一時情急而毆傷上訴人，其行為固有不當，然終屬因家室勃谿，致行為偶然過當，且上訴人所受傷害亦非嚴重，尚難謂已達不堪同居虐待之程度。至上訴人主張被上訴人於三年前曾於上訴人姑丈家毆打上訴人之事實，為被上訴人所否認，而證人即上訴人之姑丈 羅正育 亦僅證稱當時見被上訴人拖著上訴人之頭髮由二樓走下一樓，並未言及被上訴人有何毆打上訴人之情，是上訴人前開主張是否可採，即非無疑，縱證人所言屬實，依其情節尚非嚴重，亦難認上訴人因此受有何不堪同居之虐待。綜上，被上訴人於上訴人離家期間欲找尋上訴人回家，因上訴人不願回家而偶有爭執，雖曾致上訴人受有傷害如前，然依其情非可儘歸責於被上訴人，而於客觀上又非已達虐待致上訴人不能忍受之程度，上訴人據以請求離婚，非有理由，另上訴人主張被上訴人有不易治癒之精神上疾病，為被上訴人所否認，上訴人就此亦未舉證證明，則其依民法第一千零五十二條第一項第七款之規定訴請離婚，亦屬無據。又被上訴人主張兩造係夫妻，婚後育有子女傅唯澤，上訴人離家出走，迄今未回，拒與被上訴人同居之事實，業據提出戶籍謄本、苗栗縣苗栗市調解委員會聲請調解筆錄及通知影本等件為證，並經證人 盧秀英 、 江大郎 到庭證述無訛，而上訴人亦自認其於五年前離家，其後曾回家住不到半年，又再度離家在外租房子住，迄今已近三年未回家，亦與被上訴人沒什麼接觸等情，堪信被上訴人之主張為真實。上訴人雖辯稱與被上訴人分居已近五年，已無夫妻情份，且被上訴人之劣行，已使上訴人不堪同居之虐待，有不能同居之正當理由云云，然查，上訴人主觀上認已無夫妻情份尚非得資為拒絕同居之正當理由，又上訴人並未受有不堪同居之虐待已如前述，則上訴人以其有拒絕同居之正當理由云云，即無可採。按夫妻除有不能同居之正當理由者外，互負同居之義務，民法第一千零一條定有明文。被上訴人為上訴人之夫，已如前述，上訴人離家不履行同居義務，又無不能履行同居義務之正當理由。從而，被上訴人於原審提起反訴，請求上訴人履行同居義務，揆諸上開法條規定，即屬正當，應予准許。
四、從而上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款、第七款之規定訴請離婚，及請求兩造所生子女傅唯澤由上訴人監護，均無理由，應予駁回。而被上訴人在原審反訴請求上訴人與伊同居，為有理由，應予准許。原審駁回上訴人離婚及監護傅唯澤之請求，併判令上訴人應與被上訴人同居，核無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷：本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年六月十八日~B1家事法庭審判長法官陳照德~B2法官陳成泉~B3法官曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林振甫中華民國九十年六月十九日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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