裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年重上字第91號民事判決
裁判日期：民國90年06月18日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度重上字第九一號
上訴人元大京華證券股份有限公司法定代理人杜麗莊訴訟代理人 王伯寧 被上訴人甲○○右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年三月三十日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十八年度重訴字第一一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣陸佰叁拾陸萬陸仟壹佰零伍元，及自中華民國八十八年四月七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新臺幣貳佰拾貳萬叁仟元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣陸佰叁拾陸萬陸仟壹佰零伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人京華證券股份有限公司因與元大證券股份有限公司及大發證券股份有限公司合併為元大京華證券股份有限公司，有上訴人提出之經濟部經八十九年商字第八九一二五一六八號函、公司變更登記表、公司執照等影本附卷可稽（見本院卷第三十四頁－三十七頁），並聲明由元大京華證券股份有限公司承受訴訟，核無不合，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人於八十七年十月八日與伊公司訂立融資融券契約書，約定被上訴人在伊公司開立信用帳戶辦理有價證券買賣融資融券，最高融資限額新台幣（下同）一千萬元，翌日即同月九日，被上訴人即以融資方式，買進美式傢俱股票二十萬股，共計向上訴人融資七百四十四萬元。因被上訴人所提供之擔保品（即上開股票）股價大跌。經上訴人依約催告被上訴人補足差額，被上訴人均置之不理。上訴人依約於八十八年三月一日，處分上開擔保品，扣除手續費及交易稅後，尚不足受償六百三十六萬六千一百零五元。為此依消借貸之法律關係訴請被上訴人給付融資借款六百三十六萬六千一百零五元，及自支付命令送達翌日起之法定遲延利息。
三、被上訴人抗辯略以：㈠系爭融資融券契約因上訴人承諾之意思表示尚未到達而未成立生效：
⑴查上訴人公司人員協同台中商銀人員於八十七年十月間親至被上訴人任職之美
式傢具公司，受理申請開戶，被上訴人雖於開戶申請書、退票資料查詢簡覆單、融資融券契白書、委託人印鑑存摺自行保管聲明書暨交割款券劃撥同意書等文件上簽名：申請開戶，但被上訴人並未交付存款餘額證明書予上訴人，況且，當時上訴人所提供者均係定型化之空白文件，被上訴人僅於上開文件上簽名，並未於其上蓋章，亦未填註其他資料（按上開文件上之印鑑並非被上訴人所有，亦非被上訴人所蓋用，至於文件上其他資料均係上訴人公司人員事後自行填註）。按證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第十二條規定：「證券商受理客戶開立信用帳戶，應辦理徵信。」，本件被上訴人雖申請開戶，然當時僅止於徵信階段，尚須查明被上訴人是否符合開立信用帳戶之開戶條件，且應經上訴人公司內部稽核，經審查程序齊全後（參上訴人所呈證一申請書反面），倘認符合者，進而應通知被上訴人確認最高融資限額，始完成開戶程序。
本件被上訴人簽名後，並未接獲任何形式之通知，亦不知最高融資限額，如何依其額度為買賣？故而，系爭融資融券契約因上訴人承諾之意思表示尚未到達而未成立生效。
⑵依民法第一五三條規定，契約成立須當事人互相表示意思一致。然被上訴人於
不瞭解系爭開戶文件及融資融券契約之情況下即已簽名，且上訴人亦未告知最高融資限額，如何達成意思合致？故系爭融資融契約因意思表示未合致而不成立。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二七七
條定有明文。被上訴人確實從未利用系爭第７４２３１號帳戶下單買進股票，對帳戶被他人冒用買賣股票乙事亦不知情，上訴人主張被上訴人曾於八十七年十月九日向其融資買進美式家具股票請求被告返還借款云云，就此一事實依法應負舉證之責。上訴人雖以其所提證三對帳單、證六委託書、證八融資買進日報表等文件作為被上訴人委託以融資方式買賣股票之證明，然上開文件均係上訴人自書之文件，未經被上訴人簽章確認，亦未送達於被上訴人，自不足以作為被上訴人委託以融資方式買賣股票之證明。
㈢系爭股票買賣交割款四百九十七萬七千四百三十元係八十七年十月十三日，自許
政邦第７４１８６號帳戶內轉帳四百九十七萬五千八百六十三元進入「甲○○」系爭帳戶，再由系爭帳戶轉出款項完成交割。然：
⒈本件係上訴人公司人員協同台中商銀人員於同一天親至上訴人任職之公司受理
，所有文件均係同一天所簽名，然被上訴人當天並未帶印章，故辦理台中商銀系爭第７４２３１號帳戶開戶時，僅簽名並未蓋章，事後並未領取系爭第７４２３１號帳戶之存摺，故該帳戶內所有資金往來均非被上訴人所為，被上訴人亦從未指示 許政邦 或他人轉帳進出任何款項。
⒉參酌許政邦於本院九十年三月十四日庭訊時亦證稱「當時只有填完聲請書，簽
名但未蓋章」、「我不曉得有這個帳戶」等語，顯然上開款項並非被上訴人指示許政邦匯入。
㈣查被上訴人直至八十八年一月十六日接獲上訴人寄發予被上訴人之催繳通知單後
，始驚覺上開帳戶被人冒用。並隨即於同年月十九日以田中郵局第十五號存證信函通知上訴人告（詳被證一）澄清上開交易並非被上訴人所為。由下述說明亦知系爭第７４２３１號帳戶確遭冒用：
⒈由上證二集保存摺領用登記簿上領用客戶簽章部份觀之，當日領用之客戶均以
蓋章為之，然細觀比較各印文結果，每一印文無論在外觀大小、文字形體、排列及印跡之走勢等均屬相同，顯見該等印鑑均出自同一人之手，應係有人偽造印章。
⒉將被上訴人系爭第７４２３１號帳戶與 盧順聰 之第７４２４９號帳戶、許政邦第７４１８６號帳戶相比較，有若干疑點：
⑴盧順聰、許政邦二帳戶之取款密碼同為「２２６６」。
⑵三帳戶之第一筆款項同為三百萬元，皆由同一處匯入，且時間均為八十七年十月六日十一時八分，僅有秒數之差。
⑶三帳戶於八十七年十月八日九時許，皆有大額金錢轉帳至他帳戶，時間上僅有數分鐘之差。
⒊由證一許政邦第７４１８６帳戶交易明細及存摺存款取款憑條可知：
⑴許政邦該帳戶於八十七年十月十二日匯款給 孫水坤 、盧順聰、 吳伯仁 、林龍
麟、 陳守山 、 江豔束 、並於隔（十三）日匯款給 喬清振 、孫水坤、 吳柏松 、 陳信和 、 羅文廣 、甲○○（被上訴人）。查上揭受款對象即為上訴人庭呈之集保存摺領用登記簿上記載之客戶，顯然事有蹊蹺，更能證明系爭印鑑根本非被上訴人所有，該集保存摺係由偽造印鑑者領取。
⑵查八十七年十月十二日許政邦該帳戶最高餘額高達三千四百三十萬元，但卻
於同一天同一時段分次轉入上訴人庭呈之集保存摺領用登記簿記載之客戶帳戶內，直至餘額為零。然卻於隔日又匯入一千八百六十一萬元，接著又分次轉入該登記簿記載之客戶帳戶內，顯然該帳戶之資金往來異常，有人偽造印章冒用帳戶買賣股票。
㈤次按系爭融資融券契約書第一條約定：「雙方間基於有價證券買賣融資融券所然
依上揭第五項之規定，買賣委託有爭議者，應保存至該爭議消除為止。」本件交易既有爭議，上訴人卻仍將電話錄音紀錄銷燬，違反前揭規定，致本案最重要之證據滅失，自應對此負責。
㈥再者，系爭股票買賣總價金高達一千二百四十萬元，光自備款就需四百六十萬元
，被上訴人僅係受薪之上班族，實無能力為如此鉅額之買賣。又依交易資料顯示，僅有一次委託買賣股票之紀錄，且係八十七年十月八日申請開戶，隔日（九日）即委託買進高達一千二百四十萬元之股票，之後卻從未再為任何委託買賣股票之行為，實有悖常理。
㈦末按申請開戶與融資委託買進股票係屬二事，縱有開戶之事實，亦不得遽認該帳
戶內之交易均係開戶之人所為。上訴人就其主張被上訴人有融資委託買進股票之事實未盡舉證之責，不足採信。
四、本件原審認上訴人之訴為無理由，為其全部敗訴之判決，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並判命被上訴人給付如主文第二項之所示，且聲請為假執行之宣告。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回，㈡如受不利益判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。
五、上訴人主張之右開事實，已據其提出融資融券契約書、開立證券信用交易帳戶申請書、存款餘額證明書、客戶交易明細表、開戶聲明書、信用帳戶個人徵信評估審查表、信用交易徵信調查表、徵信額度審核表、客戶自填徵信資料表、台中區中小企業銀行員林分行第二二二號存款證明書、對帳單、融資追繳令、買進委託書、委託人印鑑存摺自行保管聲明書暨交割款券劃撥同意書、融資買進日報表、違約專戶之賣出報告書、大宗函件彙寄郵資單、差額計算明細表各一件（均影本）為證，被上訴人亦坦承其確有在上開開戶申請書、退票資料查詢簡覆單、融資融券契約書、委託人印鑑存摺自行保管聲明書暨交割款券劃撥同意書上等文件上簽名，以辦理開戶手續之事實，上訴人雖以上情置辯，惟查：
㈠、被上訴人雖抗辯伊於民國八十七年十月八日向上訴人員林分公司申請開立股票信用交易帳戶，惟因僅於相關文件上簽名並未於其上蓋章，且該申請開戶僅止於徵信階段，故雙方之融資融券契約並未成立或生效云云。惟查上開文件係出於券管理辦法第十二條「應辦理徵信」之規定，係行政命令課予證券商之義務，並非契約之成立要件。再者，證券商對於客戶之徵信，並無所謂「仍在徵信階段」或「確認通知」可言，而係由客戶提出相關之財力證明（本件為存款餘額證明）後，證券商遂依規定按客戶之財力狀況給予融資額度。且被上訴人已於存證信函中承認「開戶」，而上訴人復已同意被上訴人之要約，而接受被上訴人委託，融資買進上開股票，自堪認兩造之契約，業已因意思表示合致，而成立生效。至上訴人有無依規定，著實逐一審核，乃係另一問題，要與兩造業已成立「私法契約」之事實無礙，被上訴人抗辯兩造間之融資融券契約尚未到達而未成立生效。且因此兩造間之意思表示尚未一致，則系爭融資融券契約自因意思表示未合致而不成立云云，核不足採。
㈡、被上訴人雖又抗辯伊固向上訴人申請證券開戶，亦同時向其交割之台中商業銀行（前為台中區中小企業銀行）開立存款戶，並在相關開戶資料簽名，但伊當時因未帶印章，故僅填寫部分基本資料，未領取存摺。又伊亦未領取證券存摺，進而抗辯系爭股票並非伊所買進，而係被人盗用該帳戶進行買進股票，該存款帳戶八十七年十月十三日，所匯予被上訴人之四百九十七萬七千四百三十元，並非伊所為，伊不負清償債務之責云云。惟查系爭股票買賣之金融帳戶即台中商業銀行員林分行（前為台中區中小企業銀行）七四二三一號帳戶，係被上訴人自己申請開戶並在相關申請資料簽名，既為被上訴人所自認，被上訴人如未帶印章，根本無法完成開戶手續，且金融機關存款帳戶，不但需有身份證、印章，並需本人親自辦理，始克完成，此為眾所週知之事實，被上訴人如未帶印章，銀行根本無從准予開戶，然該帳戶己完成開戶手續，並進行證券買賣交易，被上訴人所辯伊未帶印章，未領存摺云云，核與經驗法則不符，不足採信。尤以被上訴人之抗辯事實為變態事實，又無舉證以實其說，更不足採。又上開「委託人印鑑存摺自行保管聲明書暨交割款券劃撥同意書」乃被上訴人所親自簽立之事實，為其所自認。職是，該存摺及印鑑自係由被上訴人所親自保管，則於未經被上訴人同意之情形下，他人殊無任何方法可領取被上訴人買賣股票之餘款，故顯無該存摺既由被上訴人親自保管中，而他人仍加以盜用以買賣股票之情事。次按，買賣股票，只需以身份證、印章即可開戶買賣，故一般而言以自己開戶買賣為常態，雖依社會經驗，亦有為操作股票，以不同帳戶進行買賣，而借用他人之帳戶為買賣，然未聞有盜用他人帳戶為買賣者，蓋他人之帳戶，在金融機構，唯有帳戶名義人有存摺、印章，帳戶內之金錢，亦僅帳戶名義人有存摺、印章可領取結餘款，盜用他人帳戶買賣者根本無從自該帳戶內領取金錢，且被盜用者隨時可出賣股票，領取金錢，苟未經同意，至愚亦不致盜用他人帳戶買進股票，被上訴人主張伊之帳戶被盜用買進股票，核與常態事實不符，且與事理有違，自屬主張變態之事實，依舉證責任分配原則，自負有對抗辯之事實負舉證責任。經查被上訴人曾於八十七年十月十三日，由伊在台中商銀之存款戶，匯交上訴人四成之自備款四百九十七萬七千四百三十元，有台中商銀九十年一月十八日 中員林 字第一五號函一紙在卷可稽，如非被上訴人自己購買股票，焉會有匯入鉅額款入被上訴人之帳戶？足證被上訴人有買進系爭股票。被上訴人雖舉該自備款四百九十七萬七千四百三十元係由許政邦之帳戶匯入伊之帳戶，並舉證人許政邦到庭證稱：伊係美式家具公司之員工，開戶後即已離職，未匯錢給他。因伊根本沒有使用過這個帳戶云云，之證詞用證是是有人冒用伊之帳戶在做股票買賣。惟證人許政邦自己亦於八十七年十月八日以融資方式買進美式公司股票二十萬股，並融資七百三十一萬元，此有被上訴人另案中提出之融資買進日報表影本可證（見本院卷第一七八頁所附本院八十九年度重上字第七四號判決書所載），是許政邦與上訴人為同一情況，同因此而欠上訴人融資貸款金額，其證言不免為自己免責，已難採信。且查被上訴人對上開台中商銀帳戶為其之帳戶並不爭執，既為被上訴人之帳戶，則股票之買進無非欲賺取賣出時之差價，否則豈有平白由他人匯入四百九十七萬七千四百三十元之鉅款，上訴人亦可自行隨時賣出股票，並領取帳戶內之金錢，至於買入股票之款，其匯入來源則非證券公司所得過問，可能由買入股票之人之其他帳戶匯入，亦可能由買入股票之人向他人借款，由他人之帳戶匯入，惟均於股票之交易不影響，故被上訴人之上開舉證，依經驗法則充其量僅能證明被上訴人有可能為被借用之人頭戶，即被上訴人將自己之在台中商銀及被上訴人開戶之證券帳戶借予他人使用匯入匯出金錢及買賣股票之用。否則豈有人甘冒鉅額風險，在被上訴人之帳戶內買進鉅額，而讓被上訴人可隨時賣出股票，並領取帳戶內之金錢之理？被上訴人辯稱伊之帳戶係被盜用云云，非但與經驗法則不合，且如有被盜用之情形，盜用者已涉及刑事偽造文書罪、違反證券交易法罪，被上訴人為被害人，理應會報案，由檢調調查，以免除自己之責任，然被上訴人自認均未提刑事告訴（見本院卷第一○五頁），益徵其縱非自己買入股票，即係將自己之帳戶借予他人使用操作股票之人頭戶。由上論述，被上訴人辯稱伊之帳戶係被盜用云云，顯與事實不符，不足採信。
㈢、上訴人主張：與被上訴人同時開戶之美式家具公司之員工有十人，渠等即使非自己使用，亦係提供某人使用，而屬於由被上訴人所概括授權炒作股票，伊公司只能過問開戶手續是否完整而已等情，雖為被上訴人所否認，惟參酌上訴人所提出集保存摺領用登記簿上所列各客戶之印鑑款式均屬相同乙節觀之，再比照被上訴人所辯同時開戶者相互間存款轉帳之情形以斷，上訴人之主張尚非全然無據。則被上訴人於此種情形下委人炒作股票，自仍應自行負責，殊無從以遭他人盜用為辯而免責。
㈣、依「台灣證券交易所股份有限公司營業細則」第八十條第五項規定，證券經紀商就電話委託買賣之錄音紀錄，應至少保存二個月。但買賣委託有爭議者，應保存至該爭議消除為止。按本件系爭之融資買進股票日期為八十七年十月八日，迄被上訴人於八十八年一月十六日因上訴人融資擔保品維持率不足規定而通知其補繳，已逾二個月，其間並無何爭議，是以上訴人依上開規定自無保存之義務，且該錄音保存係主管機關為查核證券商內部稽核所設，而非用以證明是否有買賣股票之唯一證據。被上訴人以無電話錄音為由，而不就其於台中商銀之資金敘明，顯係意圖卸免其清償責任，實不可採。
六、依上所述，本件系爭美式傢俱股票之融資買入，應認係被上訴人自己買入股票，且縱非被上訴人自己買入股票，亦係被上訴人將自己之帳戶借予他人使用操作股票之人頭戶，有如前述。被上訴人既自己買入股票，則被上訴人對上訴人負有上訴人所主張債務，乃理之當然。縱然係被上訴人將自己之帳戶借予他人使用操作股票之人頭戶，然上訴人與被上訴人間既有融資融券契約存在，其將帳號借予他人操作股票，乃被上訴人與該他人間內部之契約，並不因此而對上訴人與被上訴人間之契約有任何影響，因買賣股票名義人為被上訴人，就上訴人與被上訴人間之約定，仍應認該股票係被上訴人自己購買之股票，被上訴人亦不得因此而主張免責。
七、綜上所述，本件上訴人主張之事實為可採，被上訴人所辯均為無可取。從而，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付融資借款六百三十六萬六千一百零五元，及自八十八年四月七日（即支付命令送達翌日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為屬有據，應予准許。原審疏未詳細勾稽，徒以上訴人之錄音紀錄業已銷燬，即認其主張不能證實，而為其敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨據以指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以改判，如主文第二項之所示。且依兩造陳明，分別酌定相當之擔保金額，為假執行及免假執行之宣告。
八、兩造其餘攻防方法與舉證，與本件判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年六月十八日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官簡清忠~B3法官朱樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳秀真中華民國九十年六月十九日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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