裁判字號：臺灣高等法院96年上更(二)字第657號刑事判決
裁判日期：民國97年01月03日
裁判案由：山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(二)字第657號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣桃園地方法院90年度訴字第1256號， 中華民國 91年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第14855號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同違反在公有及他人山坡地內，堆積土石之規定，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。如附圖標示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上卸置之碎磚塊、混凝土塊均沒收。
事實
一、丁○○（起訴書誤載為 簡方吉 ）係 桃園縣 ○○鄉○○○段嶺腳小段第11地號土地共有人之一，該段全段土地，均經行政院於民國68年11月21日以台68經字第11701號核定，台灣省政府於69年2月6日以府農山字第120166號公告為「山坡地保育利用條例」第3條第1項所稱之「山坡地」。85年間，丁○○與其他共有人，計劃利用毗鄰該地號旁，屬國有未登錄地上之現有道路，○○○區○○○○道，在前揭第11地號土地上，興建4層32棟34戶、5層2棟10戶及地下1層之建物，該建案業經設計完成，並已請得建築執照，後因未能如期動工而作罷，建築執照並逾期失效。嗣各共有人改變主意擬將該土地出售，委由丁○○對外釋放訊息，如有人要買，再與共有人全體商量決定。
二、迨89年9月間，有土地掮客 曾芳明 （原審判決有罪，上訴後，業於94年5月29日死亡，由最高法院判決公訴不受理），向丁○○表示某建商有意購買該筆建地，二人並相偕至現場，曾芳明即在現場，就毗鄰該地號旁，屬國有未登錄地上之現有道路，○○○區○○○○道附近之如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ之區域（Ａ區域位於桃園縣○○鄉○○○段土地範圍內之未登錄國有地內，地目為「溝」。Ｂ區域位於桃園縣○○鄉○○○段嶺腳小段第11之4地號登記為中華民國所有之土地內。Ｃ區域位於桃園縣○○鄉○○○段嶺腳小段第1之1地號土地內，該土地為 游桂雲 、 游德和 、 游梓桐 、 游水鳳 、 游陳香 等5人所共有）對丁○○稱：買主看見路上有裂縫，路況不佳，要加整修始能賣出等語。丁○○為求能將土地出賣之目的，明知如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ之區域為公有及他人之山坡地，不得任意堆積土石，竟授權曾芳明將現場路況不佳，凹凸不平處加以整修填平，而曾芳明亦明知該Ａ、Ｂ、Ｃ區域為公有及他人之山坡地，為求能賺取高額佣金，猶允諾丁○○代為找人施工。商議既定，丁○○、曾芳明二人乃基於共同在公有及他人山坡地內堆積土石之故意，由曾芳明找來不知情之甲○○（業經無罪確定），甲○○於施工前並再向丁○○確認會以碎磚塊、混凝土塊等土石加以堆積填平（惟丁○○、曾芳明均不知實際施工堆積用之土石為營建廢棄物）。89年9月26日上午，甲○○再委請不知情之 楊泉 （業經無罪確定）僱工為之。楊泉允諾後，即於同日（26日）晚間以無線電連絡，以每車次新台幣（以下同）1800元之代價，僱用司機乙○○（業經原審判處違反廢棄物清理法處有期徒刑1年2月，緩刑4年；檢察官不服上訴，經本院前審判決上訴駁回，再經最高法院判決上訴駁回確定）駕駛NM－731號營業大貨車、丙○○（經原審判處違反廢棄物清理法處有期徒刑1年4月，緩刑4年；檢察官不服上訴，經本院前審判決上訴駁回，再經最高法院判決上訴駁回確定）及其他不詳姓名之成年砂石車司機，自是日晚間8時許起，從台北市○○○路、重慶南路口，由承包之房屋拆除工程工地，載運拆屋後產生之碎磚塊、混凝土塊等土石，於如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ區域，傾倒堆放，計已傾卸15、6車次（其傾卸之位置及面積，詳如附圖所示）。楊泉並以1日8千元之代價，僱請不知情之 蔡文忠 （業經無罪確定）駕駛挖土機1台在上址進行剷平廢磚塊之工作。嗣翌（27）日凌晨零時10分，經警當場查獲乙○○駕車載運廢磚塊駛抵現場未及卸載，及在現場指揮整路事宜之甲○○、挖土機司機蔡文忠，及甫卸載碎磚塊、混凝土塊完畢之砂石車司機丙○○。。
三、案經桃園縣警察局龜山分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序問題本案係於90年8月2日繫屬於原審，依刑事訴訟法施行法第7條之3規定，本案係於92年1月14日修正通過刑事訴訟法施行（即92年9月1日）前繫屬之案件，於施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。是本案共同被告曾芳明、丙○○、乙○○、蔡文忠、甲○○、楊泉等人於警詢、偵查中所為陳述均係依修正前刑事訴訟法所調查之證據，效力自不受刑事訴訟法修正而影響，且此部分證據本院查並無其他違法情事，認為依修正施行前之刑事訴訟法均有證據能力（最高法院94年台上字第7362號裁判要旨參照）。
貳、實體問題
一、訊據上訴人即被告丁○○，坦稱曾委請曾芳明整理該條現有既成道路，惟矢口否認有何犯行，辯稱其僅要求曾芳明剪除既成道路上之雜草，未授意加舖碎磚塊、混凝土塊云云。
二、經查：㈠桃園縣○○鄉○○○段○段土地均經依法公告為山坡地，已
經行政院於68年11月21日以台68經字第11701號核定，台灣省政府於69年2月6日以府農山字第120166號公告為「山坡地保育利用條例」第3條第1項所稱之「山坡地」，有台灣省山坡地範圍地段明細表（見偵字第14855號卷第33頁）、桃園縣政府95年月22日以府水保字第0950174374號函（見本院更一審卷第30頁）各一份可稽。而本案查獲現場之如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ區域，其中Ｂ區域位於桃園縣○○鄉○○○段嶺腳小段第11之4地號登記為中華民國所有之土地內；Ｃ區域位於桃園縣○○鄉○○○段嶺腳小段第1之1地號土地內，該土地為游桂雲、游德和、游梓桐、游水鳳、游陳香等5人所共有；有土地登記謄本可查（見同上偵卷第141-144頁）。至Ａ區域則位於桃園縣○○鄉○○○段土地範圍內之未登錄地內，地目為「溝」，有桃園縣桃園地政事務所覆函之複丈成果圖一份可稽（見同上偵查卷第132頁，即本案附圖）；而依土地法第10條規定：「中華民國領域內之土地，屬於中華民國人民全體，甚經人民依法取得所有權者，為私有土地（第一項）。私有土地之所有權消滅者，為國有土地（第二項）」，則Ａ區域所在之未登錄土地既非私人所有，即為中華民國所有，應為國有土地，迨無疑義。是本案查獲有堆積建築廢棄物之如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ區域現場，均為公有及他人山坡地內，合先說明。至桃園縣桃園地政事務所曾於95年6月28日以桃地測字第0000000000函覆於本院前審稱：「．．．未登錄土地，迄今未辦竣第一次登記，尚非屬國或公有土地」（見本院更一審卷第33頁），乃該機關依土地是有經登錄為憑所為形式上之解釋，本院仍援引上開土地法第10條之規定，認Ａ區域所在之未登錄土地應為國有土地，附此說明。
㈡警方於89年9月27日凌晨零時10分，在如附圖所示之Ａ、Ｂ
、Ｃ區域之公有及他人所有山坡地之現場，當場查獲甲○○在現場指揮整路事宜，丙○○駕駛砂石車裝載碎磚塊、混凝土塊至現場且已卸載完畢，乙○○駕駛營業用大貨車裝載碎磚塊、混凝土塊甫至現場尚未及卸載，及蔡文忠駕駛挖土機在現場協助將已傾倒約15至16車之營建廢棄物剷平填積，而丙○○、乙○○等人均係接獲無線電通報至台北市○○○路、重慶南路口，以一車1千餘元不等之代價，依楊泉之指示裝載現場拆除建築物所產生之碎磚塊、混凝土塊等營建廢棄物運載至本案現場，楊泉則係因甲○○告知有本案現場之施工，甲○○則係受曾芳明所委託委請楊泉僱請司機為本案施工等事實，為被告所不爭執，且迭經共同被告丙○○、乙○○、蔡文忠、甲○○、楊泉、曾芳明等人於警詢、偵查中供明無誤。且本案係桃園縣政府清潔隊職員 劉玉丹 、龜山鄉公所職員 曾富國 、會同龜山派出所警員 葉文至 當場查獲，當場之在場人有蔡文忠、乙○○、甲○○之記載，有桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄可稽（見偵卷第34頁），及查獲時之現場照片6幀（見同上偵卷第37、38頁）。又砂石車司機丙○○及其他不知名之司機所運載而來傾倒在現場之土石，及營業用大貨車司機乙○○運載至現場尚未及傾倒之土石，均係當日晚上經由無線電系統之呼叫，至台北市○○○路、重慶南路口，依共同被告楊泉之指示由建築物拆除工地，載運拆屋後產生之碎磚塊、混凝土塊等土石至本案現場傾倒之事實，亦為共同被告楊泉、乙○○、丙○○於警詢、偵查及法院歷次審理時供述明確；且證人乙○○於本院審理時復到庭證稱：「（你車上載什麼？）鐵路警察局旁邊在拆房子拆剩下來的磚塊，是前一天晚上八點多時是有司機透過無線電在ＣＡＬＬ，我聽到了我就回應我要去載，我就把車子開到鐵路警察局旁邊，有怪手協助把拆房子拆下來的磚塊放在我的車上，在現場等了蠻久的，楊泉有在這個現場，以前我不認識他，楊泉有拿一張單子給我跟我說送到那裏去，說一趟大概是1200元，然後我就載到楊泉說的本案龜山現場，到現場後不到2分鐘警察就來了。」等語（見本院卷第47頁）。且現場傾倒之物多為磚角、土石，亦經檢察官於偵查中到場勘驗無訛，有89年11月10日之檢察官勘驗筆錄可參（見同上偵卷第107頁）；其傾倒堆積之土地面積及位置，經檢察官囑託桃園縣桃園地政事務所複丈結果，均詳如附圖標示座落於國有山坡地之Ａ、Ｂ及座落於私人所有山坡地之Ｃ部分，有桃園縣桃園地政事務所土地複丈成果圖（見同上偵卷第132頁）等件在卷為憑，本案現場確有堆積土石之事實，堪以認定。
㈢被告對於有在上開時地查獲共同被告等人在現場堆積土石之
事實，固不爭執，並承稱於89年9月間確有為出賣土地與曾芳明洽談一情，惟辯稱：曾芳明有說現場的路不好，現場的草很多，伊就叫曾芳明找人來除草，沒有叫曾芳明找來舖碎磚塊、混凝土塊，不可能叫人在自己的土地倒拆房子的垃圾，查獲時伊也不在場，現場與伊無關云云。惟查：⑴、本案確係被告為能順利出賣與他人共有之土地，而授意共同被告曾芳明僱工在現場堆積土石之事實，業據共同被告曾芳明於警詢、偵查及法院歷次審理時一再證述明確，分述如下：曾芳明於警詢時稱：「因為我是要仲介他（指丁○○）的土地買賣，介紹給建設公司，必須整修路段，以廢磚填平，我經過丁○○同意後，整修該路段，才介紹警方在現場查獲的甲○○去整修該路段，所以我會去巡視該路段的整修情況」、「沒有申請」、「他（指甲○○）是以廢磚塊還加廢水泥填平該路段的」、「我是上星期五、六交待甲○○去整理該路段，是從昨（26）日開始整理的，我們之間沒有契約，我們是朋友沒有代價之分」、「我們通常土地買賣成功後，有一成的酬勞」（見偵卷第11頁背面、第13頁背面）。於偵查中證稱：「丁○○．．．要我們在其上堆積土石，目的是要填路，方便進出，當時丁○○即是要我們按「既有之道路」整地，並且清楚告知我們要倒「磚仔角」等語（見偵卷第121頁）。曾芳明於原審調查時陳稱：「（有找甲○○去舖路？）有，我告訴他有一條路要整理，是地主丁○○託我的，告訴我說這條路是他的地開的」、「丁○○說路原本都有，但壞掉了，車子沒有辦法進去故要我去整理…」、「（丁○○有告訴你如何修路？）他告訴我要用磚塊及混凝土塊來鋪，甲○○是我找的，我也是如此告訴他」、「（甲○○有與地主連絡過？）有，有一天晚上我去尤家，我撥地主電話由他二人講」（見原審卷第68、69頁90年9月7日訊問筆錄），．
．．「要整地那天，我還在丁○○家，他還交代我說一定要用磚塊以及水泥塊鋪」（見原審卷第238頁）等語。於本院前審稱：「是地主丁○○交代我的，我才做的」（見本院上訴卷第57頁）、「丁○○交代我自己去整理這條路（鋪碎磚塊），不是單純除草而已，後來我找到甲○○，甲○○也有打電話告訴丁○○，．．．他交待我，我才敢去做，丁○○完全知道，甲○○再找磚塊，找了好幾天，甲○○再找人來做」、「他確實有叫我去鋪路」（見本院上訴卷第104、
105頁）。⑵、依曾芳明上開所供其依被告指示即再找來共同被告甲○○僱人施工，曾芳明尚有對甲○○提及係受被告指示一節，亦與共同被告甲○○歷次所供相符。共同被告甲○○於偵查中供稱：被查獲前幾天，曾芳明到我住處，告知土地要整理，先由曾芳明打電話給丁○○，我再接著與丁○○對話，我問他除草要除掉，路是否要整理，丁○○告訴我，要載一些磚角去填（見偵卷第81頁反面），．．．丁○○當時是告訴我們成果圖上Ｂ、Ｃ是他的土地，並要我們在其上堆積土石，目的是要填路，方便進出，（經檢察官當庭提示現場照片後復稱）當時丁○○是要我按既有之道路整地，並且清楚告知我們要倒「磚仔角」等語（見偵卷第121頁）。於原審時供稱：是曾芳明找我的，說有地要賣，但原本道路壞掉，要我去修理及鋪路，他告訴我說那路是通到下面的建地，路的部分他說是下面地主要他整理，．．．（曾芳明要）你鋪設道路為何?）在建築設計圖標示現有道路部分，倒的部分是他指定，我叫楊泉約倒15至16台車，挖土機8000元由他付,錢不用給我，我指揮倒的地點沒有超過曾芳明指定的，我有帶楊泉去，跟他指定倒土地界與曾芳明指定的相同，．．．我有與地主丁○○打電話聯繫，他說全權委託曾芳明處理，曾芳明告訴我如何鋪就如何鋪，．．．與丁○○通電話時曾芳明有在場，是曾芳明幫我撥的（見原審卷第63－66頁），．．．談到要鋪磚塊的那通電話，是曾芳明在我家打電話給丁○○由我跟丁○○講的沒錯等語（見原審卷第215頁）。於本院上訴審再稱：我有直接與丁○○通電話，我問他有無交待曾芳明說要修路，他說有，他說鋪磚塊然後壓平，我才叫怪手去（見本院上訴審卷第61頁），．．．曾芳明先找我，說有一塊地要賣，旁邊有一條路，要找磚頭來鋪，，．．．當天晚上出事，我有用手機打丁○○家裡的電話，我告訴他警察說這裡不能鋪，他說沒有關係，再找人去講，．．．我找楊泉，我有告訴曾芳明，當天晚上曾芳明才去找丁○○，丁○○說好（見本院上訴審卷第105、106頁）。⑶、經對照共同被告曾芳明、甲○○歷次所供，渠二人均一再指稱本案確係被告為達順利出賣土地之目的，而授權曾芳明整修道路，曾芳明始再找來甲○○僱人施工，且互核尚大致相符。而甲○○提及施工前有與被告直接通電話確認施工內容，及查獲當時有在現場有以手機與被告直接通電話等節，有甲○○提出其使用之住處00000000號電話、門號0000000000號行動電話之通聯紀錄各一份為憑（見原審卷第78頁、本院上訴卷第115頁）。依卷通聯紀錄所示，於89年9月21日下午6時35分58秒，甲○○住處之00000000號電話有撥打被告所使用住處之00000000號電話無誤，通話期間為3分零1秒；於89年9月27日凌晨零時至清晨6時之間，甲○○之手機0000000000號，與被告使用之00000000號電話通話，有密集通聯6通。被告亦不否認被警查獲當時有接獲甲○○手機0000000000號打來之6通電話（見本院上訴卷第110頁）；共同被告曾芳明亦稱：當時在現場，這6通電話有的是我打的，有的是甲○○打的，我打給丁○○說警察來查，並告訴他現場情況，他說沒有關係，明天他再到派出所講等語（見本院上訴卷第110頁）。再參以證人即共同被告曾芳明有意仲介向被告買受土地之建商 徐元順 ，於原審時亦到庭結證稱：「（如何認識曾芳明？）他找我合建或仲介土地，土地就是龜山鄉萬壽橋之另外一邊，他有帶我去看地，沒與地主接洽，曾芳明說本案的土地已變為丙建，建照等都請下來，應該是可以去建，．．．看過現場之後，我認為路況不好，草很高但稀疏，路面仍見碎磚塊、水泥磚塊等鋪在路面，可以看得見，．．．（你不滿部分）山凹部分較不理想，也有告知曾芳明，．．．我有向曾芳明提及若有申請起建，路的部分應先復原，我有告訴曾芳明路要整理好，才能再談合建、買賣事宜，．．．（路與合建買賣有何關係？）因我還有股東，如沒有路下去，怕其他股東不喜歡等語（見原審卷第114頁正面、背面、115頁正面、背面）；及被告亦不爭執該Ａ、○○○區○○○道路坐落位置及毗鄰道路，有其提出之現場圖二份可參（見偵卷第97頁、原審第162頁），均足證明曾芳明所述因買主嫌路況不好，被告即指示伊找人來施工填平一節可以採信。被告雖辯稱：本案係曾芳明、甲○○二人要偷倒廢棄物，而故意誣陷 伊云云 ，惟曾芳明、甲○○均陳稱被告有授權以土石施工，再參以曾芳明、甲○○二人於事前及查獲當時均有與被告本人以電話聯絡，與一般偷倒廢棄物者莫不偷偷摸摸，怕地主知情之情節迥異；且曾芳明係土地掮客，其乃為圖高額土地仲介費用而與被告接觸洽談本案土地買賣事宜，甲○○與被告則素不相識，二人均無任意設詞誣陷被告之動機及可能，況被告若僅係叫曾芳明在現場除草，曾芳明又何須多事大費周章再找來甲○○施工之理？被告辯稱只是叫曾芳明、甲○○除草而已云云，本院自難採信。而曾芳明、甲○○二人與被告並無宿隙，前後所供復均大致相符，再與上開通聯紀錄、證人徐元順所述相互印證，認為共同被告曾芳明、甲○○二人所證本案係被告授權以土石施工一節，應屬可採。且本案現場之如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ區域土地乃國有或他人所有山坡地，並非被告自己所有或共有之土地，已經本院說明如上，被告並不是指示曾芳明在自己土地上堆積土石甚明，則被告猶辯稱不會叫人隨便倒廢棄垃圾土石在自己土地上云，顯非事實，自不可採。綜上所述，被告空言否認有授權曾芳明、甲○○施工堆積土石云云，顯係卸責之詞，無足可取。
㈣再本案堆積土石之區域係如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ區域之國
有及他人所有山坡地土地，而依曾芳明、甲○○於90年2月29日偵查中結證稱：現場範圍係依被告指示，目的是填路，方便進出等語（見偵卷第121頁）；及甲○○於原審時亦陳稱：打電話與被告確認，被告說全權委託曾芳明處理，曾芳明說如何鋪就如何鋪，我在現場指揮倒的地點都沒有超過曾芳明指定的等語（見原審卷第65、66頁）。及被告於原審時亦承稱：曾芳明有帶人去看地，說路不好走，．．．我有帶曾芳明去看地指界等語（見原審卷第73、74頁）；是被告於警方查獲當時雖不在場，惟被告事前已有與共同被告曾芳明看過現場，二人當場即決定因買主不滿意路況而要加以整修，被告於施工前並告知甲○○其已充分授權曾芳明施工範圍，甲○○即依曾芳明指示而在現場施工堆積土石，故認本案堆積土石現場之如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ區域土地圍範即在被告授權之範圍，並未超出被告違法堆積土石範圍之犯意。又被告明知Ａ、Ｂ、Ｃ區域土地附近之現有道路係屬國有地，此經證人 盧勝興 於原審時證述明確（見原審卷第113頁背面），且衡情被告所有上開建地曾申請建築執照，被告後又意欲出賣，其自不可能不知悉其所有土地座落之確實範圍；而共同被告曾芳明既欲仲介該筆建地之買賣，曾芳明於原審時亦承稱：被告有拿權狀給我看等語（見原審卷第68頁正面），其自應當已究明而知悉被告所共有土地實際界址所在，足認被告二人明知本案堆積土石現場之如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ區域土地圍範應為公有、他人所有之山坡地，渠二人對在本案公有、他人所有之山坡地上堆積土石一節，自有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
㈤又本案現場所堆積土石之來源係建築物拆除而來之碎磚塊、
混凝土塊，已如上述。而行政院環境保護署（八九）環署廢字第００五一七四八號函示之旨（見偵卷第137頁）：「建築工程、公共工程及建築物拆除工程施工所產生之廢土石方、磚瓦、混凝土塊」等營建剩餘土石方，須依「營建剩餘土石方處理方案」規定合法處理者，始可不視之為廢棄物。茲依「營建剩餘土石方處理方案」規定，營建剩餘土石方須先運往指定之「土石方資源堆置處理場（簡稱土資場）」加以暫屯、堆置、分類、加工、破碎、碎解、洗選、篩選、拌合、煆燒等處理方可。換言之，於未經如此過程前，營建剩餘土石方自屬廢棄物無疑。則本案共同被告乙○○、丙○○及其他不詳司機所載運之碎磚塊、混凝土塊係於案前晚甫自拆屋工地直接運載，顯然未經任何處理過程，應屬廢棄物甚明。惟本案參酌全案卷證，被告雖有指示曾芳明、甲○○在現場堆積土石以整理路況，惟被告於案發時既不在場，且與被告接洽者僅曾芳明、甲○○二人，其對於現場實際施工時之材料未必知悉明瞭，復參以共同被告甲○○、楊泉迭經判決無罪確定，則從寬認定被告對於現場所堆積土石乃建築廢棄物一節並無認識（起訴書亦未認定被告有違反何廢棄清理法犯行），附此說明。
㈥綜上所述，被告所辯並不足採，本件事證已臻明確，被告犯犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪理由㈠被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7
月1日起施行，另刑法施行法亦於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行。其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。茲就本案相關問題比較如下：
⒈修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同
正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。惟不論適用修正前後之刑法第28條規定，被告均應成立共同正犯，故修正後之刑法並非較有利於被告。
⒉修正後刑法第41條第1項前段有關易科罰金折算標準之規
定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而修正前同條項就易科罰金之折算標準係規定：「得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，即係以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，折算為新臺幣幣值後，則為以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日，是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以修正前之規定，較有利於被告。
⒊本案經綜合比較前述各項法律變更之結果後，修正後之刑
法等相關法律規定並未對被告更為有利，依據刑法第2條第1項前段，應一體適用修正前刑法相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前該條例第2條之規定。
㈡法律之適用
被告在無合法權源及依據之情況下，即擅自在公有及他人所有之公告為「山坡地保育利用條例」第3條第1項所稱之「山坡地」內，擅自傾倒碎磚塊、混凝土塊等之堆積土石行為。核被告所為，係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之違反同條例第10條、第9條第4款規定，在公有或他人山坡地內，不得擅堆積土石之罪。被告與曾芳明二人間有犯意聯絡，及行為分擔，為共同正犯。被告再輾轉委由不知情甲○○等人為之，為間接正犯。又公訴意旨雖另認被告所為另犯水土保持法第32條第1項前段之罪，惟原審囑請桃園縣政府派員實地勘查本案現場結果為：「本案現場先前遭人傾倒營建廢棄物（混凝土塊、磚塊等），迄今尚未移除，．．．在當時初期有遇大雨往下流失『之虞』，但因時隔一年多，目前週邊都雜草叢生，覆蓋在廢棄物上，目前大部分植被雜草良好，但仍有小部分營建廢棄物裡露，『未見有水土流失災害發生』」，有桃園縣政府90年12月5日90農保字第245697號函附之會勘紀錄存卷可按（見原審卷第180頁），是本案並未發生水土流失，或釀成災害之結果，與水土保持法第32條第1項前段之構成要件自不相符；復查無其他積極證據足以證明被告有此部分公訴人所指之違反水土保持法犯行，犯罪不能證明，惟因依公訴意旨此部分應與上開起訴論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。
四、撤銷改判及科刑理由原審就被告部分，據以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決認被告係犯違反在公有山坡地內，不得擅自從事道路之養護之規定未遂，其罪名之認定，即有未洽。被告上訴意旨仍執在原審相同之陳詞，否認犯罪，雖無理由。惟被告為求能速以高價出賣土地之目的，漠視法令，任意在毗鄰相近之公有或他人所有山坡上堆積土石，破壞自然大地風貌，現場且已傾倒15、16車之建築廢棄物，且犯後一再飾詞狡辯，推卸責任，毫無悔意，原審未斟酌上情，無何積極證據即以被告係一時失慮而罹刑章，認其無再犯之虞，而對其為緩刑宣告，自嫌失當，檢察官據此上訴指摘原判決宣告緩刑為不當，即有理由，且原判決既有上開可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。審酌被告品行、係為求能高價出售自己共有之土地，而修路之犯罪動機、其所用以卸置之碎磚塊、混凝土塊之手段，尚未產生水土流失之危害，犯後一再否認犯行、未見悔意、態度不佳等情狀，判處如主文第二項所示之刑。又被告所犯本案犯罪，時間係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所規定減刑條件，併就被告所處上開宣告刑減其二分之一如主文第二項所示，且被告刑後所處之刑為有期徒刑6月以下之刑，合於行為時即修正前刑法第41條第1項前段規定，得易科罰金，揆諸開說明，併依該條規定對被告諭知易科罰金之折算標準。如附圖標示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上卸置之碎磚塊、混凝土塊，係為養護道路所用之施工材料，楊泉既將之自其承包之拆屋工地運至上址整路工地現場卸載以供舖路之用，則於卸載之際，顯有移轉所權予業主即被告之意，堪認已屬被告所為，應依山坡地保育利用條例第34條5項規定，併予宣告沒收。至第一審共同被告乙○○、丙○○所駕駛之砂石車，及蔡文忠操作之控土機，分屬其各人或僱主所有，並非被告或曾芳明所有，且就違反山坡地保育利條例之犯行，乙○○、丙○○、蔡文忠等3人與被告、曾芳明亦無共犯關係，故扣案之砂石車2輛及挖土機1台，自不宜宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第34條第1項、第5項，刑法第11條、第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，行為時罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國97年1月3日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官高明哲法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國97年1月3日附錄：本案論罪科刑法條全文山坡地保育利用條例第34條違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。