裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第686號刑事判決
裁判日期：民國94年08月24日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度上訴字第686號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴緝字第5號中華民國94年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第1119號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係民國（下同）七十一年次役齡男子，意圖避免徵兵處理，居住所遷移無故不申報，致臺南市南區公所所發，指定其應於九十一年七月二十二日、八月二日、十九日、同年十一月四日及九十二年一月二十日接受徵兵檢查之役男徵兵檢查通知書無法送達本人，致未能於上開期日接受徵兵處理。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第三條第五款之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按妨害兵役治罪條例已於九十一年六月二十六日修正公布，並自同年月二十八日生效，修正後妨害兵役治罪條例第十條第一項（即修正前第十一條第一項）規定為「後備軍人【意圖避免召集處理】有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」，而對照該條修正前後之規定，修正後之後備軍人妨害兵役罪，須後備軍人有【避免召集處理之意圖」，始該當該條之構成要件。從而後備軍人雖有「居住處所遷移，無故不依規定申報」之情形，但仍須其【主觀】上有【避免召集處理之意圖】，方足以成立本罪；再參酌最高法院九十二台非字第四０四號判決意旨亦認：民國九十一年六月二十六日修正公布，同年二十八日生效之妨害兵役治罪條例第十條第一項係以『後備軍人意圖避免召集處理』為主觀要件，此主觀要件應依證據認定之，始得為適用法律之依據。依此，後備軍人雖有遷移居住所不依規定申報之情事，但公訴人就後備軍人有「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，仍須提出客觀之證據以資証明，苟後備軍人僅有居住處所遷移，無故不依規定申報之事實，但無積極證據足証其有避免召集處理之意圖，則欠缺此項主觀不法要素，即無該當該罪之構成要件。
三、本件公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非係以：被告居住處所遷移不報，致使役男徵兵檢查通知書無法送達之事實，有證人即被告之姨母兼戶長 柯玉秀 證述綦詳，復有臺南市南區公所妨害兵役案件資料報告表、戶籍謄本、臺南市南區公所９１南南役徵字第９１００１０７９０號、第000000000號、第00000000號、第00000000號及９２南南役徵字第９２０１１３號通知書收據附卷可稽為其論據。訊據被告堅詞否認有何前開犯行，辯稱：其因於91年間涉犯殺人案件，四處躲避追緝，才完全沒有跟家人聯絡，其並不知道有徵兵召集之事，亦無避免徵兵之意圖等語。
四、經查：㈠被告係七十一年次役齡男子，其居住所設於臺南市○○○街
○○○號，為被告供明在卷，並有戶籍謄本在卷可憑；而臺南市南區公所所發，指定其應於九十一年七月二十二日、八月二日、十九日、同年十一月四日及九十二年一月二十日接受徵兵檢查之役男徵兵檢查通知書，經依址送達，由証人柯玉秀代收後，因被告搬出該居住所，而無法送達被告之情，又據証人柯玉秀証述在卷（見偵查卷八頁），並有役男徵兵檢查通知單、台南市南區區公所妨害兵役案件資料報告表可參。足認被告確有遷移居住處所，未依規定申報，致使徵兵檢查通知書無法送達之事實。
㈡惟被告以前開情詞置辯。且查被告前涉犯殺人未遂案件，經
臺灣臺南地方法院於九十一年六月五日發布通緝，又有通緝稿附卷足憑（見原審卷第二十五頁）；再觀之上開徵兵檢查通知書均係於同年七月二十二日以後通知徵兵，足認上開徵兵檢查通知均係在被告經法院發布之通緝期間，從而被告所辯【其係因通緝中故未收到該徵兵檢查通知書】等語，並非無據。則被告遷移居住處所，未依規定申報，顯然係因案通緝，四處逃亡，又無固定之住所所致，尚難認被告有出於避免召集之意圖。再者，縱令被告於91年間已屆滿18歲，而屆服役年齡，但被告既係因案通緝逃亡，亦難認被告之遷移居住所，係本於【避免徵兵】之意圖。是依公訴人所舉之現存證據，尚不足以證明有何【避免徵兵處理之意圖】。
㈢此外，又無其他積極証據足証被告有公訴人所指之前開犯行，應認不能証明被告犯罪。
五、原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，猶執人民有依法律服兵役之義務，被告難諉為不知，且一般人居住所遷移，無故不申報有該法之處罰，而本案之被告因案通緝，即可認為其不申報之原因係為四處逃亡，而認定其無【避免徵兵】之意圖，顯輕重失衡等語，而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國94年8月24日
刑事第四庭審判長法官鄭文肅
法官蔡美美法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官岑玢中華民國94年8月24日